пїњ

ѕравовой анализ российского законодательства о ликвидационном неттинге

(√реков ћ. Ќ.) ("ѕредпринимательское право", 2012, N 4) “екст документа

ѕ–ј¬ќ¬ќ… јЌјЋ»« –ќ——»…— ќ√ќ «ј ќЌќƒј“≈Ћ№—“¬ј ќ Ћ» ¬»ƒј÷»ќЌЌќћ Ќ≈““»Ќ√≈

ћ. Ќ. √–≈ ќ¬

√реков ћаксим Ќиколаевич, аспирант кафедры предпринимательского права ћ√ёј имени ќ. ≈.  утафина.

Ћиквидационный неттинг - новое пон€тие дл€ –оссии. ќн €вл€етс€ важнейшим компонентом хеджировани€ рисков срочных сделок с производными финансовыми инструментами (деривативами). Ќа международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двум€ контрагентами обычно заключаетс€ не одна-единственна€, а целый р€д сделок. ¬ таких случа€х стороны заключают рамочный договор, так называемое генеральное соглашение (Master Agreement), за основу которого берутс€ типовые международные договоры. “акой подход снижает издержки и приводит к уменьшению кредитного риска (риска неисполнени€). ѕоследнее достигаетс€ благодар€ тому, что рамочный договор не только сводит все осуществл€емые контрагентами трансакции в единый договор, об€зательства по которому одновременно прекращаютс€ при наступлении обсто€тельств, преп€тствующих исполнению сделок одной из сторон, т. е. при помощи ликвидационного неттинга (close-out netting), но и содержит положени€ о зачете встречных об€зательств, срок исполнени€ которых уже наступил и размер которых точно определен (payment netting, netting by novation).

 лючевые слова: ликвидационный неттинг, деривативы, срочный рынок, рамочный договор, встречные об€зательства.

Legal analysis of the russian legislation on liquidation netting M. N. Grekov

Liquidation netting is a new concept in Russia. It's an essential component of the risk hedging of deals with derivative financial instruments (derivatives). In the international market of OTC derivatives and developed national markets a series of deals is usually concluded between two contracting parties. In such cases parties conclude a framework agreement (the so-called Master Agreement), a basis of which are model international agreements. This approach reduces the costs and the credit risk (risk of default). The latter is achieved due to the framework agreement which not only unites all current counterparty deals in a single agreement, obligations for which is simultaneously terminated upon the occurrence of circumstances preventing the execution of a deal by one of the parties, i. e. with liquidation netting (close-out netting) but also contains provisions on classification counter obligations, period of their execution has already become and their amount is exactly determined (payment netting, netting by novation).

Key words: liquidation netting, derivatives, forward market, framework agreement, counter obligations.

‘едеральный закон от 7 феврал€ 2011 г. N 8-‘« "ќ внесении изменений в отдельные законодательные акты –оссийской ‘едерации в св€зи с прин€тием ‘едерального закона "ќ клиринге и клиринговой де€тельности" ввел возможность ликвидационного неттинга в –оссии. — 1 €нвар€ 2012 г. вступили в силу изменени€ и дополнени€ к данному ‘едеральному закону <1>. ¬ пп. 11 п. 2 «акона дано пон€тие неттинга как полного или частичного прекращени€ об€зательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. -------------------------------- <1> ‘едеральный закон от 07.02.2011 N 7-‘« "ќ клиринге и клиринговой де€тельности" // —ѕ— " онсультантѕлюс".

Ћиквидационный неттинг - это закрепленное обеспечение партнеров правом одними из первых получать деньги при банкротстве контрагента. “о есть при банкротстве одной из компаний ее партнер по сделке сможет вернуть свои деньги, обход€ традиционную очередь кредиторов, котора€ предусмотрена законодательством о банкротстве. Ќеттинг позвол€ет прекращать об€зательства сторон без необходимости поставки активов, которые стороны должны друг другу. ѕри неттинге стороны перевод€т друг другу только разницу, образующуюс€ в результате суммировани€ и вычета соответствующих требований сторон. ќбычно неттинг можно встретить в сделках, св€занных с производными финансовыми инструментами. «аконодатели и правительства многих стран предоставл€ют ликвидационному неттингу защиту, так как он позвол€ет поддерживать финансовую стабильность рынка. ѕри этом така€ защита вводилась в национальные законодательства постепенно. “ак, например, континентальные юрисдикции обычно придерживались концепции, что зачет при несосто€тельности невозможен. ќднако с распространением финансовых сделок, в частности производных финансовых инструментов, в таких юрисдикци€х стало пон€тно, что требуетс€ введение системы расчетов между сторонами. ¬ этой св€зи все больше и больше континентальных юрисдикций на насто€щее врем€ ввели в свое законодательство специальные положени€ о ликвидационном неттинге. ѕо состо€нию на начало 2010 г. примерно 40 стран прин€ли законодательство о ликвидационном неттинге. ћногие из этих стран при подготовке местного законодательства ориентировались на ћодельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act) <2>. ¬ насто€щее врем€ действует редакци€ этого ћодельного закона от 2006 г. ћодельный закон о неттинге покрывает очень широкий спектр производных финансовых инструментов. —огласно ћодельному закону о неттинге производные финансовые инструменты не должны реквалифицироватьс€ как сделки пари или игры. Ћиквидационный неттинг возможен. -------------------------------- <2> ћодельный закон ISDA о неттинге (ISDA Model Netting Act) // URL: http://www. isda. org/docproj/model_netting. html.

ћодельный закон о неттинге устанавливает, что после начала процедур несосто€тельности единственным об€зательством сторон по производным финансовым инструментам €вл€етс€ об€зательство выплатить разницу между размерами об€зательств сторон друг перед другом по производным финансовым инструментам. Ћиквидационный неттинг возможен, даже если национальное законодательство запрещает зачет при банкротстве компании. ћодельный закон о неттинге закрепл€ет, что реализаци€ обеспечени€ по производным финансовым инструментам возможна без какого-либо предварительного уведомлени€ или необходимости получени€ какого-либо на то согласи€. ѕо ћодельному закону о неттинге положени€ о неттинге €вл€ютс€ неотъемлемой частью договоров о производных финансовых инструментах. Ќесмотр€ на существование ћодельного закона о неттинге, различные юрисдикции имеют разные законы, и эти законы не одинаковы. ƒл€ того чтобы пон€ть суть законодательства о неттинге, стоит обратитьс€ к истории операций в –оссии с производными финансовыми инструментами или деривативами <3>. –анее заключение срочных сделок, в том числе внебиржевых деривативов, с российскими контрагентами представл€лось весьма рискованным делом. Ћишь позже в п. 2 ст. 1062 √  –‘ были внесены изменени€, частично устранившие одну из наиболее острых проблем, существовавших в данной сфере, - отсутствие судебной защиты. ¬тора€ проблемна€ сфера касаетс€ действительности в ходе процедур несосто€тельности обычно используемых участниками рынка деривативов условий рамочного договора, которые служат тому, чтобы снизить взаимные кредитные риски. ¬ этих цел€х правительство в свое врем€ предложило к рассмотрению проект «акона, предусматривающий соответствующие изменени€ в законодательстве о несосто€тельности (законопроект N 186832-5) <4>, который в июне 2009 г. прошел в √осударственной ƒуме первое чтение, однако в 2011 г. был сн€т с рассмотрени€. “ем не менее представл€етс€ интересным проанализировать отдельные положени€ отклоненного законопроекта. Ќо прежде следует кратко остановитьс€ на значении и функци€х деривативов. -------------------------------- <3> ‘едеральный закон от 22.04.1996 N 39-‘« "ќ рынке ценных бумаг", ст. 51.4 "ќсобенности заключени€ договоров, €вл€ющихс€ производными финансовыми инструментами" // —ѕ— " онсультантѕлюс". <4> ѕроект ‘едерального закона N 186832-5 "ќ внесении изменений в отдельные законодательные акты –оссийской ‘едерации (в части введени€ механизма ликвидационного неттинга)" внесен в √осударственную ƒуму ѕравительством –оссийской ‘едерации 13 апрел€ 2009 г. ќтклонен √осударственной ƒумой 6 апрел€ 2011 г. // —ѕ— " онсультантѕлюс".

ƒеривативы €вл€ютс€ взаимными договорами, выплаты по которым завис€т от изменени€ некоторой случайной переменной. ѕримером такой переменной, которую также называют базисным активом (англ. - underlying), могут быть обменные курсы валют, процентные ставки, котировки акций, цены товаров, если говорить о классических инструментах, но в последние годы в качестве переменных используютс€ также климатические показатели, стоимость фрахта или статистические данные (инфл€ци€). ќсновные формы деривативов - продажа на срок, имеюща€ симметричную структуру рисков, и опционы на покупку или продажу (колл или пут), имеющие асимметричную структуру рисков. —пециальной формой срочных сделок €вл€ютс€ свопы, которые предусматривают регул€рные выплаты <5>. -------------------------------- <5> –айнер √. ¬небиржевые деривативы и банкротство // Ѕанковское право. 2010. N 1; —ѕ— " онсультантѕлюс".

ƒалее следует различать, с одной стороны, срочные сделки на разницу (расчетные сделки), и с другой - срочные сделки с исполнением в натуре (поставочные сделки). —делки на разницу - это простейший вид срочных сделок, когда выплата по сделке прив€зана к изменению стоимости базисного актива. —тороны договариваютс€, что в зависимости от изменени€ этой стоимости (например, курса акций) и пропорционально такому изменению одна из сторон уплачивает другой стороне некоторую денежную сумму. —труктура рисков, присуща€ такому договору, напоминает при этом договор пари. ¬ случае меновых сделок (сделок с исполнением в натуре) с базисным активом, т. е. с имуществом, которое выступает объектом сделки (например, валюта, процентные ценные бумаги, акции, товары), сторона сделки может сама извлечь экономический результат (прибыль, убыток). ¬ последнем случае это, например, может быть покупка (или продажа) акций с поставкой в тот же момент времени, что и срок исполнени€ срочной сделки на разницу (расчетной сделки).  огда акции будут поставлены, покупатель, если его задача, как и при совершении сделки на разницу, состоит только в получении выигрыша от ценовых колебаний, может немедленно продать акции на наличном рынке (когда это можно сделать с прибылью). ѕреимущество срочных сделок с исполнением в натуре или сделок на разницу, по сравнению со спекул€тивными сделками на наличном рынке (в рассматриваемом случае - на рынке акций), состоит в том, что на срочном рынке покупателю дл€ проведени€ спекул€ций и заключени€ договора не требуетс€ располагать денежными средствами, чтобы купить акции. јналогичным образом продавец при заключении договора вовсе не об€зан иметь во владении акции, дл€ того чтобы спекулировать на колебани€х их курса. ќписываема€ финансова€ функци€ срочных сделок известна как эффект финансового плеча (рычага). —ходный экономический эффект рычага можно получить, если приобрести на наличном рынке базисный актив, профинансировав эту покупку за счет заемных средств. ѕриобретенный базисный актив должен быть оставлен на хранении до момента исполнени€ соответствующей срочной сделки, и в момент погашени€ займа этот актив необходимо снова продать на рынке, чтобы выручить средства, требуемые дл€ возврата долга. “ем самым генерируетс€ платежный поток, который соответствует платежному потоку срочной сделки (покупке на срок); в этом случае можно говорить о "синтетической покупке на срок". јналогичным образом можно сконструировать синтетическую продажу на срок, использу€ сделки отчуждени€ базисного актива, который продавец получил до этого взаймы, например, посредством займа ценных бумаг. ќба приведенных примера демонстрируют одно важное свойство деривативов, имеющих ликвидный и пригодный дл€ хранени€ базисный актив, - речь идет о воспроизводимости таких деривативов с помощью сделок на наличном рынке в каждый момент времени. Ѕлагодар€ этому свойству деривативы, несмотр€ на присущий им элемент случайности и неопределенности, в каждый момент своей жизни могут быть точно оценены (определимость цены в каждый момент времени), поскольку благодар€ равной стоимости потоков платежей их стоимость, по крайней мере, теоретически, должна быть идентична€ величине расходов при создании соответствующих позиций на наличном рынке. »з воспроизводимости деривативов на наличном рынке вытекает также возможность компенсировать рисковую позицию, возникающую при заключении такой сделки, до окончани€ срока ее действи€ путем зеркальной сделки (например, дл€ покупки на срок зеркальной сделкой будет продажа) на наличном рынке (ликвидируемость позиции в любой момент времени) <6>. -------------------------------- <6> –айнер √. –азмышлени€ постороннего о норме статьи 1062 √  –‘ // «акон. 2008. N 12. —. 108 - 118.

“акже необходимо вернутьс€ к предпосылкам по€влени€ упоминаемого выше законопроекта. Ќа практике часто возникают ситуации, когда две стороны договора заключают между собой множество срочных сделок. ¬ этом случае договорные отношени€ описываютс€ в едином рамочном договоре. “акие договоры включают, как правило, специальное условие о так называемом ликвидационном неттинге (Close-out netting), согласно которому в случае, если одна из сторон договора становитс€ несосто€тельной или приближаетс€ к несосто€тельности, все отдельные сделки могут быть прекращены совместно, на основе их текущей рыночной стоимости определ€етс€ размер единого компенсационного требовани€. ѕредпосылкой дл€ включени€ в договор данного услови€ €вл€етс€ опасение, что арбитражный управл€ющий мог бы воспользоватьс€ своим правом выбора, чтобы продолжить или прекратить дл€щиес€ договоры и тем самым "нажитьс€" на контрагенте, выбрав дл€ продолжени€ только те договоры, которые, с его точки зрени€, выгодны дл€ должника (cherry picking). ѕоскольку в договорной практике условие о ликвидационном неттинге по€вилось как раз дл€ того, чтобы ограничить право арбитражного управл€ющего избирательно относитьс€ к заключенным сделкам, участники рынка опасаютс€, что обоснованно или необоснованно в конкурсном праве такому договорному условию может быть отказано в признании по причине императивного характера прав, которыми наделен арбитражный управл€ющий (право выбора сделок).   тому же сальдирование стоимости отдельных сделок при определении единого компенсационного требовани€ может войти в противоречие с существующим в конкурсном праве запретом на проведение зачета. Ќаконец, существует неопределенность относительно того, насколько надежным €вл€етс€ данное условие договора с учетом права арбитражного управл€ющего на оспаривание отдельных сделок. ѕо примеру зарубежных правопор€дков авторы российского законопроекта исход€т из аналогичных опасений. ¬ российском праве также существует право арбитражного управл€ющего выбирать сделки. ¬ ‘едеральном законе "ќ несосто€тельности (банкротстве)" данное право установлено в ст. 102, а в ‘едеральном законе "ќ несосто€тельности (банкротстве) кредитных организаций" <7> - в ст. 50.34. ѕоложени€ обоих «аконов €вл€ютс€ отправной точкой дл€ предлагаемых изменений. Ёти правила следует расширить таким образом, чтобы арбитражный управл€ющий мог реализовать свое право выбора в отношении срочных сделок, которые охватываютс€ одним рамочным договором, лишь одновременно, дл€ того чтобы либо прекратить, либо продолжить все такие сделки. -------------------------------- <7> ‘едеральный закон от 25.02.1999 N 40-‘« "ќ несосто€тельности (банкротстве) кредитных организаций" // —ѕ— " онсультантѕлюс".

’от€ в российском конкурсном праве существует также запрет на зачет, его практическое значение в св€зи с ликвидационным неттингом не велико (п. 1 ст. 63, п. 1 ст. 81, п. 8 ст. 142 ‘едерального закона N 127-‘«) <8>. —омнение относительно того, что соответствующее условие договора может "споткнутьс€" на нормах о запрете зачета, также снималось в проекте «акона о ликвидационном неттинге. ¬ нем пр€мо было предусмотрено, что финансовые инструменты в смысле п. 6 ст. 51.2 «акона N 39-‘« "ќ рынке ценных бумаг" (в ред. до 31 декабр€ 2009 г., т. е. пока без учета изменений, вносимых новым «аконом от 25 но€бр€ 2009 г. N 281-‘«) <9>, которые возникли из единого договора, прекращение которого может быть осуществлено только одновременно в отношении всех об€зательств, возникших из этого договора, в случае прекращени€ должны сальдироватьс€ в единое нетто-об€зательство. –анее пон€тие "финансовый инструмент" в «аконе N 39-‘« опиралось на п. 2 ст. 1062 √  –‘; оно могло бы покрывать подавл€ющую часть деривативов, используемых на практике, и не ограничиватьс€ при этом исключительно срочными сделками с ликвидными и пригодными дл€ хранени€ базисными активами. ѕозднее законодатель внес поправки в ‘едеральный закон от 22.04.1996 N 39-‘« (в ред. от 30.11.2011) "ќ рынке ценных бумаг", дополнив «акон ст. 51.4 "ќсобенности заключени€ договоров, €вл€ющихс€ производными финансовыми инструментами" <10>. -------------------------------- <8> ‘едеральный закон от 26.10.2002 N 127-‘« "ќ несосто€тельности (банкротстве)" // —ѕ— " онсультантѕлюс". <9> ‘едеральный закон от 25.11.2009 N 281-‘« "ќ внесении изменений в части первую и вторую Ќалогового кодекса –оссийской ‘едерации и отдельные законодательные акты –оссийской ‘едерации" // —ѕ— " онсультантѕлюс". <10> ‘едеральный закон от 22.04.1996 N 39-‘« "ќ рынке ценных бумаг". —тать€ 51.4 "ќсобенности заключени€ договоров, €вл€ющихс€ производными финансовыми инструментами".

ѕравовой институт оспаривани€ сделок в банкротстве получил в середине 2011 г. всеобъемлющее регулирование (глава III.1 "ќспаривание сделок должника", ст. 61.1 - 61.9 ‘едерального закона N 127-‘«, п. 1 ст. 50.34, ст. 28 ‘едерального закона N 40-‘«). ¬ результате существовавша€ и прежде опасность, что условие о прекращении срочных сделок в случае банкротства и сальдировании требований по ним может быть признано нанос€щим ущерб иным кредиторам, значительно возросла. ’от€ возможность сальдировани€ требований существует в силу признани€ нетто-об€зательства, однако опасность оспаривани€ услови€ о прекращении сделок тем самым не устран€етс€, более того, предлагаемый законопроект о ликвидационном неттинге пр€мо дает управл€ющему право продолжить все договоры. “аким образом, действительность услови€ о прекращении сделок остаетс€ под вопросом.  ак уже было отмечено, срочные сделки с ликвидными и пригодными дл€ хранени€ базисными активами демонстрируют важную финансово-экономическую особенность - определимость цены и ликвидируемость позиции в каждый момент времени. Ёто свойство позвол€ет рассматривать такие сделки с точки зрени€ права как опосредующие отношени€ обмена. ј именно как только неопределенные об€занности по уплате денежных сумм (расчетные сделки) и об€занности по передаче предметов, обладающих неизвестной будущей рыночной ценой (сделки с исполнением в натуре), обретают рыночную стоимость (котора€, в принципе, может быть рассчитана уже при заключении договора, определима в каждый момент времени и может быть получена путем закрыти€ позиции), становитс€ возможным рассматривать эти об€занности, вз€тые сами по себе, как имущественные объекты и мысленно отдел€ть их от момента исполнени€ срочной сделки. ¬стречный обмен исполнени€ми, имеющий место в таких срочных сделках, можно считать состо€вшимс€ (завершенным) уже в момент возникновени€ самих об€занностей, т. е. в момент заключени€ договора; исполнение этих об€занностей при наступлении срока исполнени€ срочной сделки представл€ет собой в таком случае второе, независимое от первого юридическое действие, которое более не оказывает вли€ни€ на исход обмена исполнени€ми, состо€щего в реализации встречных об€занностей. ¬ "теории двух договоров", котора€ специально разработана дл€ описани€ прав из опционов, эта иде€ находит такое же выражение, что и "теори€ несени€ риска" в страховом праве. —ледствием данных размышлений €вл€етс€ то, что действующие, пока еще не исполненные деривативы, стоимость которых может быть получена в каждый момент времени, не похожи на обычные дл€щиес€ сделки (в конкурсном праве), в отношении которых арбитражный управл€ющий надел€етс€ правом выбора. ¬следствие полной воспроизводимости рисковой позиции на наличном рынке не существует никакого защищаемого правом интереса арбитражного управл€ющего и сто€щих за ним конкурсных кредиторов, направленного на продолжение этих договоров именно с прежними контрагентами; с финансово-экономической точки зрени€ контрагенты по таким сделкам полностью заменимы. «десь следует обратитьс€ к известному российскому правоведу √. ‘. Ўершеневичу <11>. ѕервоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. ¬ подобных сделках законодатель усматривал спекул€цию, вредную дл€ общества.  роме того, судебна€ практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требовани€ по таким сделкам судебной защиты. “ак, в јнглии в 1784 г. по€вл€етс€ «акон, известный под именем Sir John Bernard's act, который был призван искоренить "бесчестный обычай спекул€ции". —о временем отношение к срочным сделкам мен€етс€. -------------------------------- <11> Ўершеневич √. ‘.  урс торгового права. “орговый процесс.  онкурсный процесс: ¬ 4 т. 4-е изд. ћ., 1912. “. 4. —. 8.

ѕо свидетельству √. ‘. Ўершеневича, "во второй половине XIX столети€ обнаруживаетс€ иное течение... в этом новом направлении пошел французский «акон от 28 марта 1885 года, признавший защиту биржевых сделок. ¬ том же духе высказалс€ испанский  одекс 1885 года, затем австрийский «акон от 1 апрел€ 1875 г. и германский биржевой «акон от 22 июн€ 1896 года" <12>. ‘ранцузский «акон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаютс€ законными. Ќикто не может уклонитьс€ от исполнени€ об€занностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на ст. 1965 Code civil, хот€ бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах". ¬ √ермании признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличи€ р€да условий. “ак, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой, и в отношении их не допускалось возражение об игре <13>. -------------------------------- <12> Ўершеневич √. ‘. ”чебник торгового права. 9-е изд. (второе, посмертное). ћ.: ћосковское научное издательство, 1919. <13> »гнатов я. Ќ. »стори€ возникновени€ и реалии расчетных форвардных контрактов в –оссии // ѕредпринимательское право. 2011. N 2; —ѕ— " онсультантѕлюс".

¬ этой св€зи интересны работы многих русских ученых о "родственном" течении в разработках законопроекта о несосто€тельности - √. ‘. Ўершеневича, ј. ’. √ольмстена, Ќ. ј. “ура,  . ». ћалышева, ƒ. ј. Ќосенко, ≈. ј. Ќефедьева, ¬. —адовского, ƒ. ¬. “уткевича, ј. ». ”линского, ¬. √. —трукгова и других, которые посв€щали свои работы анализу положений ”става о несосто€тельности 1832 г., признава€ его несовершенным и предлага€ направлени€ его реформировани€. ¬ св€зи с этим значительный интерес вызывает ѕроект ”става о несосто€тельности, разработанный в конце XIX в. Ќ. ј. “уром, с которым св€зана обширна€ научна€ дискусси€, развернувша€с€ в конце XIX в. на страницах журналов "ёридический вестник", "∆урнал гражданского и уголовного права" и других. »так, прекращение деривативов в случае несосто€тельности на основании соответствующих условий договора не только не наносит ущерба конкурсной массе, но и - с учетом невозможности исполнени€ об€занностей несосто€тельной стороной - не нарушает принципов справедливости в отношении контрагента, который может открыть аналогичную позицию, заключив новый договор с иным участником рынка. Ќеобходимость надел€ть арбитражного управл€ющего правом выбора отсутствует как в отношении отдельных договоров, так и в отношении множества самосто€тельных сделок, которые заключены "под крышей" рамочного договора. ѕредлагаемый законопроект не учитывает этого вывода, так как в соответствии с проектом допускаетс€, чтобы арбитражный управл€ющий прин€л общее решение о продолжении всех финансовых трансакций; тем самым закон оказываетс€ ущербным не только с практической точки зрени€ - по причине сохран€ющейс€ неопределенности, но и с систематической точки зрени€, поскольку он применим к срочным сделкам с ликвидным и пригодным дл€ хранени€ базисным активом (финансовым инструментам). ѕрекращение таких договоров в силу закона (ipso iure), как это предусмотрено в германском конкурсном праве (І 104 «акона о несосто€тельности) <14>, было бы совершенно оправданным, так как в российском законодательстве право выбора, которым наделен арбитражный управл€ющий, не примен€етс€, несмотр€ на все отличие от германского права, к меновым договорам, по которым обмен исполнени€ми уже состо€лс€. -------------------------------- <14> ѕараграф N 104 «акона о несосто€тельности √ермании // URL: www. law. edu. ru/article/article. asp? articlelD=159323.

ѕодвод€ итог, необходимо отметить следующие моменты. ƒеривативные финансовые инструменты с ликвидными и пригодными дл€ хранени€ базисными активами в каждый момент времени могут быть оценены и ликвидированы (закрытие позиции). Ёти финансово-экономические свойства придают синаллагматическому обмену исполнени€ми в этих сделках особый характер, который позвол€ет объ€снить их "привилегированное положение" в конкурсном праве. ѕодтверждение данной позиции можно увидеть в работах немецкого правоведа и профессора √амбургского университета √юнтера –айнера <15>. -------------------------------- <15> »здание "ƒеривативы и право" / √юнтер –айнер; ѕер. с нем. [ё. ћ. јлексеев, ќ. ћ. »ванов]. ћ.: ¬олтерс  лувер, 2005. XXVIII, 460. √. –айнер, проф., д-р права. Ѕиблиогр.: —. 398 - 408. ѕер. изд.: Derivative Finanzinstrumente im Recht / Gunter Reiner. ISBN 5-466-00081-7.

”словие договора, которое предусматривает автоматическое прекращение дл€щихс€ финансовых или товарных деривативов при банкротстве одной из сторон договора и взаимное сальдирование их текущей рыночной стоимости, при надлежащем толковании уже существующих правовых норм могло бы быть исключено из сферы действи€ права выбора, которым наделен арбитражный управл€ющий, и рассматриватьс€ как не нанос€щее ущерба интересам кредиторов несосто€тельного должника с точки зрени€ правил, касающихс€ оспаривани€ сделок. ѕо основани€м правовой определенности тем не менее необходимы €вные правила, обеспечивающие правовое признание ликвидационного неттинга. Ёти правила должны относитьс€ только к таким деривативам, которые отвечают названным выше финансово-экономическим критери€м. ѕо мнению профессора –айнера, законопроект N 186832-5, ввод€щий пон€тие ликвидационного неттинга, €вл€лс€ неполным и даже контрпродуктивным, поскольку он пр€мо надел€л арбитражного управл€ющего правом продолжать деривативные сделки, которые отвечают названным критери€м, пусть такое право и ограничено требованием об одновременном исполнении всех об€зательств, возникших из рамочного договора; с другой стороны, проект заходил слишком далеко, поскольку он, ссыла€сь на пон€тие "финансовый инструмент", содержащеес€ в «аконе "ќ рынке ценных бумаг", охватывал также финансовые деривативы, которые не €вл€ютс€ ликвидируемыми в каждый момент времени. ќднако с его мнением можно не согласитьс€ по следующим причинам. —оглашени€ об использовании процедуры нетто-об€зательства по финансовым сделкам заключаютс€ и в –оссии, однако российское законодательство не признает и не запрещает возможность их заключени€.  ак следствие, указанные соглашени€ в спорных случа€х могут рассматриватьс€ и как: - новаци€ (ст. 414 √ражданского кодекса –‘); - сложное об€зательство под условием (ст. 157 √ражданского кодекса –‘); - альтернативное об€зательство (ст. 320 √ражданского кодекса –‘); - комбинаци€ всего вышеназванного. ќтсутствие единого подхода, как показано выше, к квалификации в отношении возможности использовани€ процедуры нетто-об€зательства по финансовым сделкам, заключенным в рамках единого договора, может приводить к трудност€м при рассмотрении хоз€йственных споров. Ќа решение данной проблемы и направлены дополнени€ в «акон, вступившие в силу с 1 €нвар€ 2012 г. <16>. -------------------------------- <16> ‘едеральный закон от 07.02.2011 N 7-‘« "ќ клиринге и клиринговой де€тельности" // —ѕ— " онсультантѕлюс".

ќдним из этапов в развитии правовой инфраструктуры, регулирующей допуск иностранных ценных бумаг на организованный рынок –оссии, €вл€етс€ состо€вшийс€ в 2009 - 2011 гг. <17> переход к политике легализации иностранного эмитента в зависимости от страны-происхождени€ и легализации конкретных финансовых инструментов. “ак, если раньше законодательно устанавливались требовани€ только к самим иностранным эмитентам, то теперь законодательно устанавливаютс€ требовани€ не только к иностранным эмитентам, но и к самим финансовым инструментам (их признание в качестве ценной бумаги, присвоение международного кода идентификации ценной бумаги и международного кода классификации финансовых инструментов).   допуску ценных бумаг иностранного эмитента к торгам сохран€етс€ ограничение, заключающеес€ в требовании об об€зательной регистрации проспекта ценных бумаг ‘едеральной службой по финансовым рынкам (п. 3 ст. 51.1 ‘едерального закона "ќ рынке ценных бумаг"). ѕри этом дл€ иностранных ценных бумаг устанавливают более жесткий режим допуска их на рынок. -------------------------------- <17> ‘едеральный закон от 28 апрел€ 2009 г. N 74-‘« "ќ внесении изменений в ‘едеральный закон "ќ рынке ценных бумаг" и статью 5 ‘едерального закона "ќ защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" // —обрание законодательства –оссийской ‘едерации от 4 ма€ 2009 г. N 18 (ч. I) ст. 2154 - изменени€ вступили в силу через 10 дней после официального опубликовани€.

–ешение перечисленных выше и других имеющихс€ вопросов в регулировании фондового рынка будет способствовать совершенствованию правовой инфраструктуры рынка ценных бумаги и привлечению с использованием инструментов фондового рынка в экономику страны необходимых долгосрочных финансовых ресурсов.

------------------------------------------------------------------

Ќазвание документа пїњ