пїњ

»стори€ возникновени€ и реалии расчетных форвардных контрактов в –оссии

(»гнатов я. Ќ.) ("ѕредпринимательское право", 2011, N 2) “екст документа

»—“ќ–»я ¬ќ«Ќ» Ќќ¬≈Ќ»я » –≈јЋ»» –ј—„≈“Ќџ’ ‘ќ–¬ј–ƒЌџ’  ќЌ“–ј “ќ¬ ¬ –ќ——»»

я. Ќ. »√Ќј“ќ¬

»гнатов ярослав Ќиколаевич, аспирант кафедры предпринимательского (хоз€йственного) права ћосковской государственной юридической академии имени ќ. ≈.  утафина.

¬ статье рассматриваютс€ исторические аспекты возникновени€ и развити€ в –оссии таких финансовых инструментов, как расчетные форвардные контракты. ¬ частности, автор обращаетс€ к вопросу о пон€тии расчетного форвардного контракта как самосто€тельной разновидности договора или соглашени€ алеаторного характера, лишенного судебной защиты. ¬ статье в историческом аспекте, а также в рамках существующего правопор€дка изучаютс€ проблемы определени€ правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишени€ требований из таких сделок судебной защиты.

 лючевые слова: расчетный форвардный контракт, дериватив, игры и пари, судебна€ защита, банк, биржа, финансовый рынок.

History of arising and realities of settlement forward contracts in Russia Ya. N. Ignatov

The article considers historical aspects of arising and development in Russia of such financial instruments as settlement forward contracts. In particular the author addresses to the issue on the concept of settlement forward contract as an independent variety of contract or agreement of aleatory character devoid of judicial protection. The article in historical aspect and also within the frames of existing legal order studies the problems of determination of legal nature of such transactions, qualification thereof as games and gaming and also divestiture of demands out of such transactions of judicial protection.

Key words: settlement forward contract, derivative, games and gaming, judicial protection, bank, exchange, financial market.

¬ насто€щее врем€ расчетные форвардные контракты все чаще станов€тс€ предметом обсуждений и исследований со стороны юристов. ќдни исследователи вид€т в расчетных форвардных контрактах самосто€тельный тип договоров в биржевой и банковской практике <1>, другие рассматривают их как разновидность игр и пари <2>. -------------------------------- <1> √убин ≈. ѕ., Ўерстобитов ј. ≈. –асчетный форвардный контракт: теори€ и практика // «аконодательство. 1998. N 10. —. 10 - 16. <2> —уханов ≈. ј. ќ судебной защите форвардных контрактов. ќ статье ≈. ѕ. √убина и ј. ≈. Ўерстобитова "–асчетный форвардный контракт: теори€ и практика" // «аконодательство. 1998. N 11. —. 13 - 14.

ќб актуальности данного рода сделок и необходимости их регулировани€ неоднократно говорилось на разных уровн€х начина€ с 90-х годов XX в., когда банками стали заключатьс€ расчетные форвардные контракты и в особенности когда после финансового кризиса 1998 г. массовое неисполнение об€зательств по таким сделкам не было обеспечено принудительным исполнением. ƒанное обсто€тельство, в свою очередь, привело к гигантским убыткам р€да крупных российских банков, существенно потер€вших капитал, а также большого числа западных финансовых учреждений, на долгие годы закрывших лимиты на –оссию. ќтсутствие судебной защиты по таким сделкам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены были заключать внебиржевые деривативные сделки на западных рынках. Ёкономическими субъектами, посто€нно в своей каждодневной де€тельности сталкивающимис€ с об€зательствами, выполнение которых предусмотрено в оговоренный срок в будущем, €вл€ютс€ кредитные организации, поскольку люба€ кредитна€ и депозитна€ сделка - по определению срочна€. ѕоэтому основы нормативно-правовой базы по срочным сделкам дл€ кредитных организаций были заложены Ѕанком –оссии еще до кризиса 1998 г. –ечь идет о двух нормативных актах. ¬ первом из них - »нструкции Ѕанка –оссии от 22 ма€ 1996 г. N 41 "ќб установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками –оссийской ‘едерации" <3> - был установлен пор€док совершени€ банками сделок с расчетными форвардными контрактами. ¬торым нормативным документом, регулирующим срочный банковский рынок, €вл€лось ѕоложение Ѕанка –оссии от 21 марта 1997 г. N 55 "ќ пор€дке ведени€ бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организаци€х" <4>. ¬ этом документе был установлен пор€док ведени€ бухгалтерского учета срочных сделок и дано четкое определение срочной (форвардной) сделки. ѕод срочной в этом документе понималась сделка, "исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществл€етс€ сторонами не ранее третьего рабочего дн€ после дн€ ее заключени€". -------------------------------- <3> ¬естник Ѕанка –оссии. 1996. N 24. <4> ¬естник Ѕанка –оссии. 1997. N 18.

”становление Ѕанком –оссии нормативных требований по пор€дку совершени€ срочных сделок и отражени€ их в бухгалтерском учете было продиктовано самой практикой банковского бизнеса в эти годы. ¬ 1996 - 1998 гг. в –оссии наблюдалс€ расцвет межбанковского срочного рынка, этот рынок функционировал чрезвычайно активно, и его "объемы были сравнимы с объемами тогдашнего банковского спот-рынка" <5>. ¬ основном это были срочные сделки на продажу долларов —Ўј зарубежным инвестиционным банкам, которые через эти сделки хеджировали свои вложени€ в краткосрочные облигации ћинфина –оссии (√ ќ), защища€ инвестиции в √ ќ на случай, если при изменении экономической ситуации им пришлось бы продавать эти бумаги и, покупа€ доллары —Ўј, выводить капиталы из –оссии. ‘орварды, заключаемые российскими банками с иностранными, были расчетными, беспоставочными, большей частью сроком на три мес€ца, с фиксированным сроком расчетов по форварду 15-го числа расчетного мес€ца. «а базу расчетов бралс€ курс ћосковской межбанковской валютной биржи (ћћ¬Ѕ) на 15-е число соответствующего мес€ца. -------------------------------- <5>  ожин  . ќбзор срочного валютного рынка –оссии // –÷Ѕ. 2004. N 3. —. 51.

ѕартнерами зарубежных банков по валютным форвардам были крупные московские банки, которые или совсем не хеджировали свои срочные об€зательства на продажу долларов, или врем€ от времени хеджировали их через заключение срочных контрактов на покупку валюты с региональными банками - филиалами этих же московских банков. ¬алютный курс срочных контрактов определ€лс€ партнерами по сделке с ориентацией на параметры валютного коридора, установленного Ѕанком –оссии, и не превышал чаще всего 6,50 руб. за 1 долл. —Ўј.  азалось бы, московские банки играли в беспроигрышную игру с валютным курсом, параметры изменени€ которого были заранее известны. ” них не возникало сомнений в незыблемости этих параметров, устанавливаемых денежными власт€ми, и они не задавали вопросов, почему же зарубежные банки фиксируют будущий валютный курс покупки долларов, заключа€ срочные сделки. ¬ марте - апреле 1998 г. после опубликовани€ Ѕанком –оссии платежного баланса страны за 1997 г., когда стало известно об отрицательном сальдо по счету текущих операций, иностранные банки стали выводить капиталы из –оссии, поскольку минус по текущему счету €вл€етс€ основным индикатором повышени€ риска инвестиций по суверенному заемщику. ѕродажа нерезидентами √ ќ и покупка долларов —Ўј спровоцировали увеличение спроса на валютном рынке. ÷ена долларов на спот-рынке стала быстро увеличиватьс€, что, в свою очередь, отразилось на котировках срочного рынка, мгновенно и нагл€дно продемонстрировав все риски работы на этом рынке без использовани€ механизмов хеджировани€. ќсознание риска форвардных сделок заставило российские банки хеджировать эти риски через открытие фьючерсных позиций на ћћ¬Ѕ. ќб этом свидетельствует многократное увеличение объемов торгов валютными фьючерсами на этой бирже летом 1998 г. <6>. ѕри этом цена хеджировани€ посто€нно росла, так как руководство биржи вместе со всеми участниками рынка просчитывало стремительно увеличивающийс€ риск операций с валютой и по этой причине несколько раз повышало величину гарантийного взноса, не отменив, однако, разрешени€ на внесение гарантийного депозита не в денежной форме, а в виде наиболее ликвидных на тот момент ценных бумаг - √ ќ. ¬ начале августа норма депозитного обеспечени€ на ћћ¬Ѕ дл€ открыти€ фьючерсной позиции по долларам увеличивалась в четыре раза <7>, но, как известно, ѕравительством –‘ дефолт был объ€влен как раз по √ ќ, что сразу же обесценило большую часть гарантий на фьючерсном рынке биржи. -------------------------------- <6> —уммарна€ открыта€ позици€ по фьючерсам на доллар —Ўј составл€ла на ћћ¬Ѕ перед дефолтом около 1 млрд. долл. —м.:  азарин ћ. –ынок производных инструментов // –÷Ѕ. 2002. N 9. —. 23 - 26. <7> “ам же.

¬ результате большинство банков не стало выполн€ть свои об€зательства по фьючерсным позици€м, а сама ћћ¬Ѕ как организатор торговли, по мнению профессиональных участников российского финансового рынка, не исполнила свое главное об€зательство - рассчитатьс€ по фьючерсным позици€м недобросовестных участников торгов. Ѕиржа принудительно закрыла все позиции участников торговли валютными фьючерсами по нерыночному курсу и приостановила торги в срочной секции. »звестно, что после августа 1998 г. российские банки отказались осуществл€ть расчеты по форвардным контрактам с зарубежными партнерами, поскольку объемы их незахеджированных срочных об€зательств оказались слишком велики и выполнение подобных об€зательств в полном объеме могло бы привести их к банкротству. »ностранные инвестиционные банки обратились с судебными исками в российские арбитражные суды, которые в 1998 г. не имели опыта судебных разбирательств по форвардным сделкам и поэтому вынуждены были искать аналогичный прецедент в зарубежной юрисдикции. ќн найден был в параграфе 764 √ражданского уложени€ √ермании. ¬ указанном параграфе содержалась правова€ норма о признании "сделок на разницу" в ценах игрой и сделками пари <8>. ¬ российской юрисдикции правова€ норма об играх и пари содержитс€ в главе 58 √ражданского кодекса –‘ (далее - √  –‘), вследствие чего ст. 1062 из этой главы √  –‘ была вз€та судами за основу дл€ квалификации расчетных форвардов как сделок пари, что и обусловило выведение их за рамки гражданско-правовых отношений, т. е. лишило судебной защиты. -------------------------------- <8> —еливановский ј. Ќекоторые замечани€ к дискуссии о законодательстве о деривативах // –÷Ѕ. 2005. N 22. —. 52 - 58.

јрбитражные суды отказывали требовани€м из расчетных форвардов в судебной защите, тракту€ подобные сделки в качестве разновидности игровых сделок, не имеющих какой-либо хоз€йственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестици€м и т. п.) <9>. -------------------------------- <9> ѕостановление ѕрезидиума ¬ысшего јрбитражного —уда –‘ от 8 июн€ 1999 г. N 5347/98.

¬ соответствии с распор€жением ѕравительства –‘ от 10 июл€ 2001 г. N 910-р "ќ ѕрограмме социально-экономического развити€ –оссийской ‘едерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы)" <10> приоритетной дл€ ѕравительства –‘ ставилась задача развити€ фондового рынка и инвестиционных институтов, в том числе формировани€ срочного рынка в –оссии. ƒл€ решени€ данной задачи, как указано в ѕрограмме, предполагалось внести соответствующие изменени€ в √  –‘ по отмене правовых норм, позвол€ющих признавать срочные сделки сделками пари. -------------------------------- <10> —« –‘. 2001. N 31. —т. 3295.

 онституционный —уд –оссийской ‘едерации в ќпределении от 16 декабр€ 2002 г. N 282-ќ <11> указал, что "при осуществлении дальнейшего регулировани€ соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исход€ из уровн€ развити€ финансового рынка, состо€ни€ контрол€ государства за ним, значени€ расчетных форвардных контрактов дл€ формировани€ налогооблагаемых доходов, вли€ни€ их исполнени€ на устойчивость рубл€ - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов, правила доступа участников на рынок срочных об€зательств, формы и методы контрол€ за ними, систему гарантий и страховых механизмов".  онституционный —уд –‘ также отметил, что гражданское законодательство –оссии не содержит критериев, позвол€ющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, заключенную на услови€х расчетного форварда. -------------------------------- <11> ќпределение  онституционного —уда –‘ от 16 декабр€ 2002 г. N 282-ќ // –оссийска€ газета. 2002. 28 декабр€.

—делки, именуемые расчетными форвардными контрактами, были известны отечественной дореволюционной цивилистике под определением "сделки на разность" (сделки на разницу). ѕроблемы определени€ правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишени€ требований из таких сделок судебной защиты уже в то врем€ привлекли пристальное внимание цивилистов. ¬ XVIII - XIX вв. получили широкое распространение сделки купли-продажи ценных бумаг с условием поставки бумаг на определенную дату в будущем, но по цене, согласованной в момент заключени€ сделки. —тороны такой сделки рассчитывали получить выгоду вследствие изменени€ рыночной цены на ценные бумаги к дате их передачи. ¬ случае, если рыночна€ цена бумаг к условленной дате передачи превышала договорную цену, то покупатель оказывалс€ в выгоде, так как мог перепродать эти бумаги на бирже и получить доход. ¬ свою очередь, если рыночна€ цена оказывалась ниже договорной, то выгоду получал продавец, так как ему причиталась к уплате стоимость бумаг, превышающа€ рыночную. —о временем срочные сделки стали исполн€тьс€ не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнени€. "ƒействительно в большинстве случаев сделки на срок исполн€ютс€ не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день составлени€ и курсом в день исполнени€. ѕричина такого исполнени€ заключаетс€ в том, что в большинстве случаев дл€ продавца и покупател€ все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же пр€мо расчетом заработка и потери", - свидетельствует ѕ. ѕ. ÷итович <12>. -------------------------------- <12> ÷итович ѕ. ѕ. ќчерк основных пон€тий торгового права.  иев: “ип. ». Ќ.  ушнерева и  о, 1886. —. 169.

÷ивилисты сходились во мнении, что дл€ сторон сделки на разницу (банков, купцов) интерес представл€ет не столько сам товар, сколько его стоимостное выражение. ¬. –адлов справедливо отмечал, что "цель купца - выгода, состо€ща€ в приобретении разности цен продажной и покупной; а дл€ него, без сомнени€, при€тнее достигнуть этой цели, не принима€ в свое владение самого товара, ибо с прин€тием последнего св€зана больша€ трата капитала, св€заны невыгоды, проистекающие от владени€ товаром: риск порчи, уменьшени€ товара, расходов по сохранению и т. д." <13>. ѕри таких услови€х оптимальным дл€ оборота и сторон сделки €вл€етс€ получение соответствующей разницы без обращени€ товара. "—делка на разность есть срочна€ сделка, дл€ осуществлени€ которой со стороны продавца не доставл€етс€ сам товар, а уплачиваетс€ лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, котора€ стоит на известный товар на месте, и в срок, условленный, но не осуществл€емый через передачу самого товара", - определ€л ¬. –адлов. “аким образом, очевидно, что сделка на разницу выстраивалась по конструкции договора купли-продажи, но с теми существенными замечани€ми, что, во-первых, товар, €вл€ющийс€ предметом договора, не передавалс€, во-вторых, исполнение по таким сделкам отсто€ло от момента заключени€ и осуществл€лось перечислением денежной разницы между условленной стоимостью товара и стоимостью, сложившейс€ на оговоренную дату на бирже (рыночной стоимостью). -------------------------------- <13> –адлов ¬. —делки на разность // ∆урнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. —. 50.

„аще всего предметом этих сделок €вл€лись акции, как более всего подверженные колебани€м курса. Ќо известны были сделки на разницу, имеющие предметом и хлеб, и сахар, и иные товары, обращаемые на бирже <14>. -------------------------------- <14> јмбарцум€н —. –.   вопросу о правовой квалификации форвардных контрактов // —ѕ— " онсультантѕлюс". 2009.

ѕервоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. ¬ подобных сделках законодатель усматривал спекул€цию, вредную дл€ общества.  роме того, судебна€ практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требовани€ по таким сделкам судебной защиты. “ак, в јнглии в 1784 г. по€вл€етс€ «акон, известный под именем Sir John Bernard's act, который был призван искоренить "бесчестный обычай спекул€ции" <15>. -------------------------------- <15> Ўершеневич √. ‘. ”чебник торгового права (9-е изд., второе, посмертное). ћ.: ћосковское научное издательство, 1919.

—о временем отношение к срочным сделкам мен€етс€. ѕо свидетельству √. ‘. Ўершеневича, "во второй половине XIX столети€ обнаруживаетс€ иное течение... в этом новом направлении пошел французский «акон от 28 марта 1885 г., признавший защиту биржевых сделок. ¬ том же духе высказалс€ испанский  одекс 1885 г., затем австрийский «акон от 1 апрел€ 1875 г. и германский биржевой «акон от 22 июн€ 1896 г." <16>. ‘ранцузский «акон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что "все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаютс€ законными. Ќикто не может уклонитьс€ от исполнени€ об€занностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на статью 1965 Code civil, хот€ бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах". ¬ √ермании признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличи€ р€да условий. “ак, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой и в отношении их не допускалось возражение об игре. -------------------------------- <16> “ам же. —. 34.

—тать€ 2167 т. X ч. 1 —вода законов –оссийской империи устанавливала, что "вс€кие услови€ между частными лицами, как на бирже, так и вне оной, о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаютс€ с тем, чтобы услови€ таковых, если будут предъ€влены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказани€м, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатс€ совершать сего рода услови€, отрешать от должности" <17>. ќднако суды пошли по пути лишени€ исковой защиты прав, вытекающих из срочных сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. "...ѕрактика коммерческих судов и 4-го департамента ѕравительствующего —ената по совершенно неправильным соображени€м считает сделки на разность запрещенными по русским законам" <18>, - отмечал ¬. –адлов. ¬ частности, при рассмотрении дела ѕетрококино и √ерцберга суд прин€л решение о применении ст. 2167 к отношени€м сторон срочного договора, несмотр€ на то что предметом договора выступали не акции, заключение срочных сделок на которые было запрещено ст. 2167, а выигрышные 5-процентные билеты <19>.  омментиру€ указанное дело,  . ѕ. ѕобедоносцев по€сн€ет: "...высказывалось, что по духу правила ст. 2167 действие его должно простиратьс€ не только на акции, но и на другие процентные бумаги" <20>. »ной точки зрени€ придерживалс€ √. ‘. Ўершеневич, который полагал, что "законодатель хотел устранить только вли€ние биржи на судьбу акционерных предпри€тий", поэтому и были запрещены срочные сделки с акци€ми, а не с иными ценными бумагами. "ћожно было, конечно, предполагать, что законодатель имел в виду пресечь вообще биржевую игру и только не нашел достаточного полного выражени€ своей мысли. Ќа сторону этого предположени€ стала наша судебна€ практика, распространивша€ запрет на все вообще сделки на разность" <21>, - писал √. ‘. Ўершеневич. ѕозици€ √. ‘. Ўершеневича представл€етс€ более обоснованной, особенно если прин€ть во внимание "противоречащее остальным решение по делу √инцбурга с  охом" <22>. —енат в данном решении определил, "что дл€ признани€ по указанному делу спорной сделки, не пользующейс€ покровительством закона, необходимо, чтобы было доказано, или что заключение подобных сделок пр€мо запрещено законом, или что означенные сделки преследуют цель, законам противную (ст. 1529 т. X ч. 1); но ни то ни другое в деле не доказано. «акона, запрещающего приобретение тратт на иностранных банкиров, через посредство договора поставки таковых в течение известного срока по курсу, определенному в момент заключени€ сделки, не существует, а ст. 2167 т. X ч. 1, на которую ссылаетс€ ответчик, никакого применени€ по насто€щему случаю иметь не может". -------------------------------- <17>  ондратьев ƒ. Ћ.  ак в –оссии биржа строилась. ћ.: ћћ¬Ѕ, 2001. —. 123. <18> –адлов ¬. —делки на разность // ∆урнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. —. 75. <19> ѕетрос€н Ё. —. ѕравовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): ƒис. на соиск. уч. ст. к. ю.н. ћ., 2003. —. 20. <20> ѕобедоносцев  . ѕ.  урс гражданского права. “. 3. ћ.: «ерцало, 2003. —. 528. <21> Ўершеневич √. ‘.  урс торгового права. “. 2. ћ.: —татут, 2003. —. 504. <22> Ќосенко. —борник решений 4-го департамента и общих собраний ѕравительствующего —ената по делам коммерческих судов империи. “. IV. —ѕб., 1880. N 80. —. 253.

¬ 1893 г. правило, установленное ст. 2167, было отменено, и в т. X ч. 1 —вода законов –оссийской империи была введена ст. 1401.1, котора€ запрещала сделки "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получени€ разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок". “аким образом, законодатель определил закрытый перечень запрещаемых сделок на разницу. "...’от€ в названном «аконе и не содержитс€ пр€мого признани€ действительности сделок на разности, но из буквального смысла его с очевидною €сностью вытекает, что им запрещаютс€ далеко не все сделки подобного характера... не будет нат€жкой сказать, что, согласно ему, сделки на разность, писанные не на золотую валюту, считаютс€ дозволенными" <23>, - справедливо указывал Ќ. ». Ќерсесов. -------------------------------- <23> “орговое право.  онспективный курс лекций по торговому и вексельному праву: ѕосмертное издание / Ќ. ». Ќерсесов; испр. и доп.: ј. √. √усаков. ћ.: “ип. "–ассвет", 1896.

¬опрос о природе сделок на разницу в теории цивилистики также получил неоднозначное решение. √. ‘. Ўершеневич считал такие сделки "по своей природе сделками пари, которое выигрываетс€ теми, кто лучше осведомлен насчет положени€ рынка и обсто€тельств, способных оказать на него вли€ние". ѕри этом √. ‘. Ўершеневич отмечает, что провести границу между обычными срочными сделками и сделками на разницу весьма трудно. Ёто и пон€тно, ведь часто стороны, заключа€ срочную сделку с намерением поставить товар, исполн€ют ее уплатой разницы. "ѕод видом срочных сделок производитс€ азартна€ биржева€ игра, обогащающа€ без затрат труда и капитала одних и повергающа€ в нищету других" <24>, - писал ј. ’. √ольмстен. ѕризнава€ "некоторые различи€" между игрой и сделкой на разность, ј. ’. √ольмстен считал, что "по существу и значению с точки зрени€ общественной морали они совершенно тождественны". ѕротивоположное мнение высказывает ѕ. ѕ. ÷итович: "Ќа бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т. е. покупают и продают, - покупают дл€ того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено" <25>. ѕ. ѕ. ÷итович обоснованно полагал, что предмет сделки на бирже имеет лишь "меновую ценность", и дл€ сторон важна (собственно, цель - извлечение прибыли) способность "превращени€" товара в деньги. јналогичной позиции придерживалс€ ¬. –адлов. ќн через раскрытие пон€тий игры и пари выводит нетождественность последних и сделок на разницу. ¬. –адлов считал, что сделка на разницу - это следствие нового торгового оборота, она делает предметом приобретени€ и передачи представл€емую товаром ценность: "—делка на разность €вл€етс€, таким образом, куплей-продажей ценности...  ак бы то ни было, сделки на разность составл€ют совершенно особый род сделок, заслуживающий судебной защиты; нет никаких оснований запрещать их, распростран€€ на них пон€ти€ азартной игры, пари и т. п." <26>. -------------------------------- <24> √ольмстен ј. ’. ќчерки по русскому торговому праву. ¬ып. 1. —ѕб.: “ип. ƒ. ¬. „ичинадзе, 1895. —. 184. <25> ÷итович ѕ. ѕ. ќчерк основных пон€тий торгового права.  иев: “ип. ». Ќ.  ушнерева и  о, 1886. —. 179. <26> –адлов ¬. —делки на разность // ∆урнал гражданского и уголовного права. 1885. N 1. —. 58.

¬ современной юридической теории и практике вопросы правовой природы расчетных форвардных контрактов (сделок на разницу), как отмечалось, также вызывают неоднозначные суждени€, но в литературе все больше встречаетс€ мнение о необходимости разграничени€ расчетных форвардных контрактов и игр (пари) <27>. -------------------------------- <27> »ванова ≈. ¬. ƒоговорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулировани€ // «акон. 2007. N 2.

—уществует мнение, что расчетные форвардные контракты с формальной точки зрени€ €вл€ютс€ не чем иным, как договором пари <28>. ќднако, принима€ во внимание формулировку условий расчетного форварда, позволительно сделать вывод, что формально такой контракт схож с юридической конструкцией договора купли-продажи. Ќагл€дно это вытекает из определени€ расчетного форварда, которое даетс€ в актах ÷Ѕ –‘ <29>: под расчетным форвардом понимаетс€ конверсионна€ операци€, представл€юща€ собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочна€ часть расчетного форварда) и об€зательства по проведению встречной сделки на дату исполнени€ форвардного контракта по текущему валютному курсу (кассова€ часть расчетного форварда). Ќо отождествление расчетных форвардов ни с играми и пари, ни с куплей-продажей не раскрывает сути таких сделок. ƒл€ у€снени€ природы подобных сделок необходимо обратитьс€ к действительному намерению сторон, заключающих сделку. ј оно имеет дво€кий характер: -------------------------------- <28> –ахмилович ј. ¬., —ергеева Ё. Ё. ќ правовом регулировании расчетных форвардных договоров // ∆урнал российского права. 2001. N 2. —. 11. <29> »нструкци€ ÷Ѕ –‘ от 22 ма€ 1996 г. N 41 "ќб установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками –оссийской ‘едерации" // ¬естник Ѕанка –оссии. 1996. N 24 (утратила силу). —м. также: п. 1.7.1 »нструкции ÷Ѕ –‘ от 15 июл€ 2005 г. N 124-» "ќб установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенност€х осуществлени€ надзора за их соблюдением кредитными организаци€ми" // ¬естник Ѕанка –оссии. 2005. N 44.

- извлечение прибыли от изменени€ цены на некий базовый актив, как правило, торгуемый на бирже (валюта, ценные бумаги, драгоценные металлы, нефть и т. п.); - избежание потерь, св€занных с риском неблагопри€тного изменени€ цен на имеющиес€ или поставл€емые активы. ѕо своей сути расчетные форвардные контракты очень близко примыкают к так называемым спекул€тивным сделкам на бирже. Ќа бирже участники дл€ извлечени€ прибыли, реально приобрета€, например, акции и перепродава€ их, получают искомую прибыль. ѕри совершении расчетного форварда участник сделки получает такую прибыль непосредственно от второго участника в рамках одной сделки (аналогом расчетных форвардных сделок на бирже €вл€ютс€ расчетные фьючерсы). ¬месте с тем выстраивание расчетного форвардного контракта по конструкции двух договоров купли-продажи (купли-продажи с отсроченным сроком поставки и встречной купли-продажи того же актива на дату поставки), как это делаетс€ в актах ÷Ѕ –‘ и некоторыми исследовател€ми, приходит в противоречие с каузой сделки расчетного форварда (с намерением участников и основанием сделки). ÷елью заключени€ данного рода сделок €вл€етс€ получение прибыли в виде разницы от "меновой" стоимости определенного базового актива (например, валюты, ценных бумаг, золота, нефти, зерна) на дату заключени€ сделки и в условленный срок. “аким образом, расчетный форвард представл€ет собой сделку, согласно услови€м которой одна сторона уплачивает другой разницу между оговоренной при заключении сделки ценой на определенный товар (базисный актив) и ценой (рыночной, как правило, биржевой ценой) на тот же товар на условленную в будущем дату. ѕринима€ во внимание, помимо намерени€ сторон, также субъектный состав данных сделок, а это, как правило, банки, профессиональные участники финансового рынка, инвестиционные и промышленные компании, исключаетс€ возможность причислени€ расчетных форвардных контрактов к играм и пари. √. √аджиев справедливо отмечает, что это "самосто€тельный тип договоров в биржевой и банковской практике, обладающий р€дом устойчивых признаков, которые позвол€ют видеть в них стабильные предпринимательские договоры" <30>. ќтметим также тот факт, что √  –‘ не дает легального определени€ игр и пари. Ќе до конца определена данна€ категори€ в судебной практике и юридической доктрине, что нагл€дно изложено в монографии ¬. Ѕелова <31>. ¬ св€зи с чем ј. —. —еливановский обоснованно указывает, что "строить правовую конструкцию "срочной сделки" посредством использовани€ недостаточно определенной категории "пари" представл€етс€ абсолютно ошибочным решением" <32>. -------------------------------- <30> √аджиев √., »ванов ¬.  вазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулировани€) // ’оз€йство и право. 2003. N 5. ------------------------------------------------------------------  онсультантѕлюс: примечание. —тать€ ¬. ј. Ѕелова "»гра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <31> Ѕелов ¬. ј. »гра и пари как институты гражданского права // «аконодательство. 1999. N 9. <32> —еливановский ј. —. ќ новом решении старой проблемы деривативов // URL: http:// www. selivanovsky. ru/ docs/ articles/ 2005/ nov_reshen. php.

¬ обоснование отнесени€ расчетных форвардных контрактов к играм и пари часто приводитс€ рисковый характер указанных сделок. ќчевидно, что в основании игры лежит риск иного пор€дка, нежели в основании расчетного форвардного контракта: применительно к расчетным форвардным контрактам вполне оправданно говорить о предпринимательском риске. — достаточной достоверностью мы можем утверждать, что риск при играх и пари обусловлен азартом и (или) прихотью. ƒоговор страховани€ также признаетс€ рисковым, но совершенно очевидно, что характер риска, лежащий в основании такого договора, иной, нежели при играх и пари. –асчетные форвардные контракты также рисковые сделки, однако риск изменени€ цены на актив - это изначально предпринимательский риск, присущий хоз€йственному обороту и де€тельности участников рынка (в то врем€ как риск при игре "искусственно" создаетс€ игроками, спорщиками).  освенно на это указал и  онституционный —уд –‘ в ќпределении от 16 декабр€ 2002 г. N 282-ќ: "ќтказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в р€де случаев оказатьс€ в противоречии с принципом свободы предпринимательской де€тельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 √ражданского кодекса –‘", "правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении предпринимательской де€тельности, в том числе нос€щей особо рисковый характер, призвано гарантировать свободу экономической де€тельности... и следовательно, свободу договора в качестве одного из основных начал гражданского законодательства". ¬ основании расчетного форвардного контракта как сделки, совершаемой определенным кругом субъектов на специфическом финансовом рынке, лежит извлечение прибыли как основной цели предпринимательской де€тельности и (или) страхование рисков. Ќовейшее законодательное решение <33> приравн€ло фактически расчетные форварды к играм и пари и обеспечило их судебной защитой при условии, что хот€ бы одна сторона сделки - юридическое лицо, имеющее лицензию или на осуществление банковских операций, или на осуществление профессиональной де€тельности на рынке ценных бумаг, или на заключение сделок на бирже. “ребовани€ граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже. “акже законодатель очертил круг сделок, требовани€ по которым при соблюдении указанных условий подлежат судебной защите: "—делки, предусматривающие об€занность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменени€ цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровн€ инфл€ции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступлени€ иного обсто€тельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет" <34>. -------------------------------- <33> ‘едеральный закон от 26 €нвар€ 2007 г. N 5-‘« "ќ внесении изменений в ст. 1062 части второй √ражданского кодекса –оссийской ‘едерации" // —обрание законодательства –‘. 2007. N 5. —т. 558. <34> јмбарцум€н —. –.   вопросу о правовой квалификации форвардных контрактов // —ѕ— " онсультант ѕлюс". 2009.

ѕредоставление судебной защиты прав, вытекающих из расчетных деривативов, не решает вопрос по существу. Ќесомненно, предоставление судебной защиты говорит об определенной тенденции, но данное компромиссное, по сути, решение необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулировани€ деривативных сделок (определени€ правовой природы соответствующих сделок, установлени€ их содержани€, места в системе гражданско-правовых отношений, установлени€ систем гарантий, страховых механизмов и контрол€, определени€ правил "игры", создани€ единого пон€тийного аппарата), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка.

Ќазвание документа пїњ