пїњ

ѕовышение конкурентоспособности отечественной адвокатуры (предложени€ к действию в контексте программы "ёстици€")

(Ќикифоров ».) ("¬естник ‘едеральной палаты адвокатов –‘", 2012, N 3) “екст документа

ѕќ¬џЎ≈Ќ»≈  ќЌ ”–≈Ќ“ќ—ѕќ—ќЅЌќ—“» ќ“≈„≈—“¬≈ЌЌќ… јƒ¬ќ ј“”–џ (ѕ–≈ƒЋќ∆≈Ќ»я   ƒ≈…—“¬»ё ¬  ќЌ“≈ —“≈ ѕ–ќ√–јћћџ "ё—“»÷»я") <1>

». Ќ» »‘ќ–ќ¬

Ќикифоров »ль€, адвокат, управл€ющий партнер (адвокатское бюро "≈горов, ѕугинский, јфанасьев и партнеры").

¬ контексте гр€дущего реформировани€ рынка юридических услуг мне предложено поделитьс€ мысл€ми относительно оптимальных методов и способов структурировани€ независимых юридических услуг в интересах развити€ прежде всего российских потребителей юридических услуг и российских адвокатов.

—татус адвоката предполагает некоторые гарантии квалификации юриста, оказывающего правовую помощь. ¬ цел€х обеспечени€ предоставлени€ доверител€м квалифицированной правовой помощи целесообразно стремитьс€ к расширению сферы де€тельности, вли€ни€ адвокатского сообщества. —дача аттестационного экзамена как условие допуска к практике должна распростран€тьс€ на всех специалистов, оказывающих независимые юридические услуги, т. е. услуги, вход€щие в предмет адвокатской де€тельности (представительство в суде, консультации и т. д.) по гражданско-правовому договору об оказании правовой помощи (услуг, представительства). Ќе следует сбрасывать со счетов и перспективу установлени€ адвокатской монополии на представительство в судах. ¬о-первых, это, несомненно, увеличит качество представлени€ интересов в юрисдикционных органах (адвокат св€зан этическими требовани€ми, на его действи€ возможно принесение жалобы в адвокатскую палату, адвокат обладает опытом соответствующей работы). ¬о-вторых, позици€ адвоката в юридическом сообществе должна быть выше, чем сейчас. ѕри адвокатской монополии представл€етс€, что адвокаты будут выполн€ть возложенную на них правозаступническую функцию (публичную), котора€ требует необходимой квалификации и опыта. ¬озможно также законодательно предусмотреть специализацию частнопрактикующих юристов - например, раздельный допуск к практике в качестве адвокатов по гражданским и уголовным делам, что будет отражатьс€ в адвокатских удостоверени€х и в зависимости от чего будет установлен разный пор€док сдачи аттестационных экзаменов. ¬ контексте этих общих предпосылок считаю необходимым сделать акцент на следующих конкретных мерах по повышению конкурентоспособности отечественной адвокатуры. 1. ”частие адвокатской палаты в допуске (аккредитации) иностранных адвокатов к практике на территории –‘/обеспечение признани€ статуса российских адвокатов за рубежом. ÷ель - установить "режим наибольшего благопри€тствовани€" дл€ аккредитации юристов из стран, которые предоставл€ют такой режим дл€ российских адвокатов. ¬ насто€щее врем€ реестр адвокатов иностранных государств, допущенных к оказанию услуг на территории –‘, ведетс€ ‘едеральной регистрационной службой –‘ без какого-либо участи€/учета федеральной палаты адвокатов (ст. 2 «акона об адвокатуре). ¬ то же врем€ в иностранных государствах (—Ўј, јнгли€, страны ≈вропейского союза) допуск российских адвокатов к оказанию юридической помощи по российскому праву (статус "иностранного юридического консультанта" - foreign legal consultant) осуществл€етс€, как правило, национальными органами адвокатского сообщества. ¬ р€де стран (»нди€,  итай) ведение практики вообще невозможно. ≈ще более тревожит изол€ционистский подход сопредельных государств - даже участников соглашений о теснейшей экономической интеграции, межгосударственных союзов. —огласно «акону –еспублики Ѕеларусь от 30 декабр€ 2011 г. N 334-« "ќб адвокатуре и адвокатской де€тельности в –еспублике Ѕеларусь", который установил важные гарантии адвокатской де€тельности, по окончании переходного периода (до конца 2012 г.) в Ѕеларуси, по существу, вводитс€ режим адвокатской монополии на ведение всех категорий дел, в том числе хоз€йственных, при том что адвокатами могут быть только граждане –еспублики Ѕеларусь. “ака€ несимметрична€ ситуаци€ ведет к ослаблению позиций российской адвокатуры и ее органов в отношени€х с иностранными адвокатскими корпораци€ми (обществами, ассоциаци€ми), а в итоге - преп€тствует де€тельности российских адвокатов по защите прав и интересов соотечественников за рубежом. ѕо обращени€м российского бизнеса де€тельность на территории государств ≈диного экономического пространства, в том числе –еспублики Ѕеларусь, осложн€етс€ отсутствием на рынке союзных государств отделений юридических фирм, традиционно оказывающих сопровождение предпри€тий. ќщущаетс€ нехватка специалистов - адвокатов, способных оказывать услуги как по законодательству –еспублики Ѕеларусь, так и законам –оссийской ‘едерации, а также праву “аможенного союза, ≈диного экономического пространства, —оюзного государства –оссийской ‘едерации и –еспублики Ѕеларусь.  роме того, по моему мнению, регистрирующие органы вр€д ли обладают сведени€ми, необходимыми дл€ определени€ "легитимности" иностранных профессиональных сообществ, к которым причислены иностранные адвокаты, обращающиес€ за аккредитацией в –‘. ƒл€ обеспечени€ взаимности и упрощени€ аккредитации российских адвокатов за рубежом (право оказывать за рубежом платные юридические услуги по российскому и международному праву, праву “аможенного союза и ≈диного экономического пространства) следует предусмотреть об€зательный учет мнени€ ‘едеральной платы адвокатов относительно статуса иностранных адвокатских образований, в которых числ€тс€ иностранные адвокаты - претенденты на включение в реестр, наличи€ взаимности со стороны этих образований в отношении допуска к практике российских адвокатов (путь реализации - внесение изменений в ст. 2 «акона об адвокатуре либо ѕостановление ѕравительства –‘ от 19.09.2003 N 584 "ќб утверждении ѕоложени€ о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществл€ющих адвокатскую де€тельность на территории –оссийской ‘едерации"). “акое мнение может сообщатьс€ в форме реестра, известных ‘ѕј профессиональных организаций иностранных государств либо ответов на ad hoc запросы при обращении за регистрацией адвоката конкретного государства. “олько таким образом можно закрепить позиции федеральной палаты адвокатов во взаимоотношени€х с зарубежными адвокатскими сообществами, обеспечить возможность ведени€ переговоров на началах равенства. ѕомимо этого, дл€ контрол€ выполнени€ иностранными адвокатами требований «акона об адвокатуре следует наладить информационный обмен относительно пребывани€ в –оссии иностранных адвокатов между федеральной регистрационной и федеральной миграционной службой. ¬ частности, в том, что касаетс€ нашего ближайшего соседа - Ѕеларуси, полагаем целесообразным незамедлительно, до окт€бр€ 2012 г., реализовать следующие меры: 1) взаимно признать и приравн€ть статус российского и белорусского адвоката. ƒопустить включение белорусских адвокатов, их объединений в российские адвокатские образовани€ на началах членства, а равно включение российских адвокатов в адвокатские образовани€ –еспублики Ѕеларусь; 2) предусмотреть, что в состав национальных адвокатских образований могут входить и работать в них как лица, имеющие статус адвоката по законодательству –еспублики Ѕеларусь, так и –оссийской ‘едерации. Ќаделить такие адвокатские образовани€ и их членов гаранти€ми, полномочи€ми и компетенцией по ведению адвокатской де€тельности на равных основани€х с национальными адвокатскими образовани€ми, адвокатами; 3) разрешить де€тельность подразделений российских адвокатских образований, действующих, согласно ‘едеральному закону "ќб адвокатской де€тельности и адвокатуре в –оссийской ‘едерации", на территории –еспублики Ѕеларусь, в форме адвокатских объединений с национальным режимом в том, что касаетс€ ведени€ дел, св€занных с экономической де€тельностью. –еализовать аналогичные меры в –оссии на началах взаимности; 4) предусмотреть создание в –еспублике Ѕеларусь —оюзной коллегии адвокатов, в состав которой будут входить указанные адвокатские образовани€, с тем пониманием, что руководителем такой коллегии будет гражданин –еспублики Ѕеларусь, избранный из числа адвокатов - членов коллегии в пор€дке, предусмотренном «аконом –еспублики Ѕеларусь "ќб адвокатуре и адвокатской де€тельности в –еспублике Ѕеларусь".

ƒоговор о создании —оюзного государства (ћосква, 8 декабр€ 1999 г.)

—тать€ 14 1. √раждане государств-участников €вл€ютс€ одновременно гражданами —оюзного государства. [...] 5. √раждане —оюзного государства пользуютс€ равными правами и несут равные об€занности на территории другого государства-участника, если иное не предусмотрено законодательными актами государств-участников, договорами между ними. [...] 8. √раждане —оюзного государства имеют право на создание союзных общественных объединений.

2. ќсобый пор€док разрешени€ споров. ѕредставл€етс€ целесообразным обсудить пор€док об€зательного досудебного разрешени€ споров, вытекающих из договора об оказании правовой помощи ("претензионный пор€док"). ¬о ‘ранции, например, споры между доверителем и адвокатом в силу закона подлежат разрешению в третейском суде коллегии - особенно споры о размере гонорара. “ретейское производство конфиденциально. ѕрофессиональное сообщество знает практику, текущие обыкновени€ в сфере принципов, размера вознаграждени€ адвокатов и может выступать беспристрастным судьей в подобных делах. ѕредпосылки дл€ этого уже есть. “ретейский суд создан при ‘едеральной палате адвокатов, некоторых региональных палатах, в частности јдвокатской палате —анкт-ѕетербурга. «аконом можно легитимировать создание третейских судов при адвокатских палатах и предусмотреть об€зательное разрешение споров, вытекающих из договоров об оказании правовой помощи в таком третейском суде либо рекомендовать внесение соответствующих третейских оговорок в соглашени€ об оказании правовой помощи. ѕредставл€етс€, что реализаци€ этих меропри€тий поможет в перспективе снимать возможные имущественные конфликты, повысить имидж профессии и избежать огласки некрасивых ситуаций, а также повли€ть на "зарвавшихс€" членов профессии, защитить права доверителей, которые зачастую считают, что "судитьс€" с адвокатами бессмысленно. 3. "ƒепозитные счета" доверителей. ѕредставл€етс€ целесообразным обсудить возможность введени€ особого вида банковских счетов адвокатских образований - "депозитных счетов" ("счетов клиентских средств"). —чета эскроу предусмотрены реформой √  –‘. ”читыва€ склонность к ограничительному толкованию законов, следует пр€мо разрешить ведение таких клиентских счетов адвокатскими образовани€ми. Ќаличие таких специальных счетов позвол€ет упростить расчеты между адвокатом и его доверител€ми, гарантировать имущественные интересы обеих сторон, а также создать практический инструмент контрол€ за расходованием средств клиента, как предоставленных клиентом дл€ выполнени€ его поручений, так и полученных в результате таких поручений, в частности, при взыскании присужденных клиенту средств. Ёто также упростит учет и публичную отчетность адвокатов (депозитные счета €вл€ютс€ "забалансовыми"). ¬ насто€щее врем€ депозитные счета могут открывать суды, нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг. “акие счета могут открыватьс€ в банке на им€ адвоката (адвокатского образовани€), но средства на них причитаютс€ клиенту (авансы, имущество, полученное в ходе исполнени€ судебного акта либо мирового соглашени€). јдвокат может распор€жатьс€ средствами на таком счете в случа€х и способом, которые предусмотрены соглашением с клиентом.

ѕроект ‘едерального закона "ќ внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую √ражданского кодекса –оссийской ‘едерации, а также в отдельные законодательные акты –оссийской ‘едерации"

І 4. —чет эскроу

—тать€ 860.13. ƒоговор счета эскроу

1. ѕо договору счета эскроу-банк, выступающий эскроу-агентом по договору условного депонировани€ (стать€ 926.1), открывает специальный счет эскроу дл€ учета и блокировани€ денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонировани€. 2. ќб€зательства по договору счета эскроу могут содержатьс€ непосредственно в договоре условного депонировани€, по которому эскроу-агентом €вл€етс€ банк. 3. ¬ознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматьс€ из денежных средств, наход€щихс€ на счете эскроу, если иное не предусмотрено договором. 4.   отношени€м сторон в св€зи с открытием, обслуживанием и закрытием счета эскроу общие положени€ о банковском счете (параграф 1 насто€щей главы) примен€ютс€, если иное не предусмотрено насто€щим параграфом или не вытекает из существа отношений сторон.

—тать€ 860.14. ќграничени€ по распор€жению денежными средствами и использованию счета эскроу

1. ≈сли иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распор€жатьс€ денежными средствами, наход€щимис€ на счете эскроу, за исключением случаев, указанных в насто€щем параграфе. ѕравило пункта 1 статьи 858 насто€щего  одекса к договору счета эскроу не примен€етс€. 2. ≈сли иное не предусмотрено договором, зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо указанной в договоре условного депонировани€ депонируемой суммы, не допускаетс€. 3. ѕри возникновении предусмотренных договором условного депонировани€ оснований банк в установленный договором срок, а при его отсутствии - в течение дес€ти дней об€зан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет.

—тать€ 860.15. ѕредоставление сведений, составл€ющих банковскую тайну

ѕраво требовать от банка предоставлени€ сведений, составл€ющих банковскую тайну, имеют как депонент, так и бенефициар.

—тать€ 860.16. «акрытие счета эскроу

1. ≈сли иное не предусмотрено договором, закрытие счета эскроу осуществл€етс€ банком по истечении срока действи€ или прекращени€ по иным основани€м договора условного депонировани€ (стать€ 926.8). ѕравила, предусмотренные пунктами 1 - 2 статьи 859 насто€щего  одекса, к отношени€м по счету эскроу не примен€ютс€. 2. ѕри досрочном закрытии счета эскроу-остаток денежных средств перечисл€етс€ соответственно депоненту или бенефициару (стать€ 926.8).

4. јдвокатское расследование. —уществующий на сегодн€шний день объем прав адвоката по проведению адвокатского расследовани€ как по гражданским (в том числе хоз€йственным), так и по уголовным делам не обеспечивает соблюдени€ принципов равенства и сост€зательности сторон, а также не способствует полному и всестороннему изучению обсто€тельств дела. —ледует законодательно гарантировать адвокатам самосто€тельный сбор документов и доказательств. Ќужно также предусмотреть имущественную и административную ответственность за непредоставление сведений по запросу адвоката, причем санкции должны быть такие же, как и в случае неисполнени€ запросов государственных органов (например, прокуратуры, министерства по антимонопольной политике или налоговых органов). ќб€занность адвоката сохран€ть сведени€ в тайне может гарантировать неразглашение конфиденциальной информации (коммерческой тайны) в случае ее предоставлени€. ѕредлагаетс€ дополнить ст. 86 ”ѕ  –‘, предоставив адвокату больше прав по собиранию и представлению доказательств, путем внесени€ соответствующих дополнений. —ледует также предусмотреть административную ответственность за неисполнение законных требований (запросов) адвокатов при производстве по делам об административном правонарушении, уголовном судопроизводстве, гражданском или арбитражном судопроизводстве, путем внесени€ соответствующих изменений в ст. 17.7  ојѕ. 5. —оздание адвокатских фирм, которые могли бы оказывать юридическую помощь от своего имени. Ќа бизнес работают в основном юридические фирмы - адвокатские образовани€, в состав которых вход€т разносторонние специалисты, обладающие глубокой компетенцией в различных отрасл€х права, что позвол€ет своевременно предоставить бизнесу, а также государственным институтам качественную и комплексную правовую поддержку. ’оз€йственники предпочитают получать весь комплекс юридических услуг "из одних рук", в каких бы странах ни вело де€тельность предпри€тие. “акой компетенцией вр€д ли может обладать адвокат, занимающийс€ индивидуальной практикой. «адача - усовершенствовать правовой режим адвокатских образований таким образом, чтобы создать возможность дл€ их капитализации, т. е. получени€ экономического эффекта от строительства крупных юридических фирм. Ёто будет способствовать росту крупных фирм в –оссии, что повысит конкурентоспособность российской адвокатуры. ѕараллельно целесообразно изменить положени€ законодательства об адвокатской де€тельности таким образом, чтобы ввести в адвокатских образовани€х категорию партнера, т. е. участника, учредител€ фирмы и работающего адвоката. ¬от тезисы - наброски крупным планом возможного режима такой организации. ¬ целом концепци€ следующа€: 1. јдвокатска€ фирма должна быть отнесена к формам некоммерческих организаций. 2. Ќа де€тельность адвокатской фирмы как юридического лица должны распростран€тьс€ права и гарантии, предусмотренные «аконом об адвокатуре дл€ адвокатов, практикующих в составе коллегий и кабинетов. 3. ¬ де€тельности адвокатской фирмы могут участвовать специалисты различных категорий, как-то: учредители и участники юридической фирмы - члены: 1) партнеры, т. е. ключевые члены (участники) фирмы как юридического лица. ѕартнеры учреждают фирму, управл€ют ее имуществом и самой фирмой как организацией, действу€ на основании партнерского договора. ƒолжно быть предусмотрено, что партнерами (учредител€ми, членами) адвокатской фирмы как юридического лица могут быть только лица, имеющие статус адвоката; 2) ассоциированные партнеры, т. е. адвокаты, участвующие в оказании правовой помощи клиентам адвокатской фирмы. јссоциированные партнеры €вл€ютс€ членами адвокатской фирмы как юридического лица, но не несут ответственности по его об€зательствам и не участвуют в управлении. “аким образом, в адвокатской фирме есть две основные категории участников-адвокатов - полные и ассоциированные. ѕредставл€етс€, что така€ конструкци€ вполне совместима с гражданским законодательством. “ак, например, в коммандитном товариществе полные товарищи управл€ют делами фирмы, ведут их и несут ответственность своим имуществом по об€зательствам юридического лица. „лены-вкладчики, хоть и €вл€ютс€ участниками юридического лица, в управлении не участвуют и ответственности не несут <1>. -------------------------------- <1> ¬озможность создани€ подобной структуры средствами договорного права существует уже сегодн€. — ассоциированными адвокатами (которые состо€т в иных образовани€х, например в коллеги€х) адвокатское образование заключает эксклюзивный "договор о правовой помощи". ѕри этом по каждому конкретному проекту фирма выступает как "лицо, обратившеес€ за оказанием правовой помощи" в интересах клиента. ќднако в насто€щих услови€х возможность вовлечени€ адвокатов в де€тельность адвокатского бюро по такой схеме не вполне отвечает потребност€м практики. ¬едь в этом случае ассоциированные адвокаты формально остаютс€ членами иного образовани€ - коллегии, кабинета. Ёто не соответствует реальному положению дел, а стало быть, нежизнеспособно.  роме того, это затрудн€ет функционирование системы адвокатского сообщества.

»ные лица, не имеющие статуса члена: 3) стажеры и помощники адвокатов; 4) адвокаты-консультанты, сотрудничающие на основании трудового договора, соглашени€, договора об оказании правовой помощи, но не €вл€ющиес€ членами фирмы как юридического лица; 5) иные лица, заключившие трудовой договор. 4. ¬опрос об ответственности можно решить следующим образом: 1) адвокатска€ фирма и адвокат, допустивший соответствующее нарушение, несут солидарную ответственность перед доверителем; 2) партнеры фирмы несут дополнительную (субсидиарную) ответственность, как, например, в обществе с дополнительной ответственностью, кооперативах и некоторых других организаци€х. ќграничение имущественной ответственности может быть см€гчено повышенным размером страховани€ гражданской ответственности такой фирмы. Ќалоговый режим дл€ всех адвокатов должен быть одинаков. ќднако он должен быть не менее гибким, чем режим, предоставленный иным хоз€йствующим субъектам. ÷елесообразно разрешить адвокатам (адвокатским образовани€м) выбор налогового режима в части применени€ налогов с оборота (Ќƒ—).  оммерческие организации сегодн€ могут выбрать: работать "по полной программе", т. е. вести учет и отчетность по налогу на добавленную стоимость, или же примен€ть упрощенную систему налогообложени€. ƒл€ бизнес-адвокатуры может быть выгоднее "работать с Ќƒ—", т. е. получать вознаграждение (выставл€ть счета) с Ќƒ—. Ёто не повли€ет на экономику де€тельности предпри€тий среднего и большого бизнеса, которые могут прин€ть суммы Ќƒ— к зачету. ¬месте с тем это облегчит финансовое брем€ самих адвокатских образований, так как в текущей ситуации Ќƒ—, уплаченный поставщикам, приходитс€ оплачивать за счет собственных средств, невозможно провести зачет. ѕо факту приобретение основных и оборотных средств оказываетс€ дороже, чем дл€ предпринимателей, на величину (ставку) Ќƒ—. јльтернатива - предложение дифференцировать налоговый режим в зависимости от личности доверител€ - видов судопроизводств (уголовное, гражданское, арбитражное и т. д.) может привести к злоупотреблени€м. Ёто может породить как желание граждан платить за услуги адвоката меньше, а значит, скрывать характер своей де€тельности как предпринимательской, так и возможные претензии налоговых органов к адвокатам в св€зи с неуплатой налога, поскольку, "по мнению налогового органа", де€тельность доверител€-гражданина "на самом деле" €вл€лась предпринимательской. јналогичные проблемы могут возникнуть и в св€зи с обращени€ми некоммерческих организаций.

Ќазвание документа пїњ