пїњ

‘ормирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Ё. «еккел€ "—екундарные права в гражданском праве")

(“реть€ков —. ¬.) ("¬естник гражданского права", 2007, N 2) “екст документа

‘ќ–ћ»–ќ¬јЌ»≈  ќЌ÷≈ѕ÷»» —≈ ”Ќƒј–Ќџ’ ѕ–ј¬ ¬ √≈–ћјЌ— ќ… ÷»¬»Ћ»—“»„≈— ќ… ƒќ “–»Ќ≈

(  публикации русского перевода работы Ё. «еккел€ "—екундарные права в гражданском праве")

—. ¬. “–≈“№я ќ¬

“реть€ков —. ¬., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета ћ√” им. ћ. ¬. Ћомоносова, заместитель главного редактора журнала "¬естник гражданского права".

ѕубликуемые в качестве приложени€ к переводу работы Ё. «еккел€ насто€щие заметки не €вл€ютс€ самосто€тельным исследованием категории секундарного права, а служат главным образом разъ€снению р€да вопросов терминологического характера, св€занных с переводом, и касаютс€ также проблемы перспектив развити€ категории секундарных прав в отечественной науке. –ешение и того и другого вопросов потребовало дать краткий историко-догматический очерк развити€ проблемы в германо€зычной теории, с чего и начинаетс€ насто€ща€ работа. ¬ажнейшей предпосылкой формировани€ конструкции секундарных прав €вилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых пон€тий от процессуальных элементов, которые в них имелись в св€зи с их общим римским происхождением. ќсобое значение в этом процессе суждено было сыграть разработанному Ѕ. ¬индшайдом пон€тию "правовое прит€зание". јнализиру€ римское пон€тие "actio" <1>, немецкий ученый сформулировал вывод о фундаментальном различии, существующем между римской частноправовой системой и современным правом. ¬ силу особой роли преторов в римском праве предоставление судебной защиты порождало право. ƒл€ современной правовой системы, напротив, характерен приоритет материального права, существование которого €вл€етс€ условием его судебной защиты. ѕоскольку претор в римском праве мог создавать средства защиты, не предусмотренные jus civile, постольку материально-правова€ норма €вл€лась результатом процесса, а не его предпосылкой. »менно этой конструкции, по мысли ¬индшайда, соответствовало пон€тие "actio", в котором не разграничивались материально-правовой элемент (прит€зание к об€занному субъекту) и процессуальный элемент (обращение к суду с просьбой о защите соответствующего права). ƒл€ современной стадии развити€ правовых систем, полагал ¬индшайд, характерно иное соотношение материального права и процесса, поскольку материально-правовое предписание не создаетс€ судебной системой, а существует вне и до процесса как предпосылка возможности судебной защиты. —ледствием этого вывода стало выделение из пон€ти€ "actio" содержавшихс€ в нем материально-правовых элементов и формирование на этой основе пон€ти€ прит€зани€ как права требовать определенного поведени€ от об€занного субъекта. ¬ самом деле, если материальное право первично, то на место пон€ти€ "actio" надо поставить конструкцию, котора€ выражала бы самосто€тельность и независимость материального субъективного права от одного из способов его защиты. »сходным мотивом этой конструкции было стремление выделить в чистом виде пон€тие субъективного права, поскольку историческа€ школа права, а потом и пандектистика рассматривали его как основную категорию цивилистической догматики. ѕоскольку римское право, €вл€вшеес€ эмпирической базой теоретических конструкций пандектистики, не содержало такого пон€ти€, конструкци€ прит€зани€ и €вилась той основой, котора€ позволила сформулировать общее пон€тие субъективного права в пандектистике. Ќеобходимо отметить, что пон€тие прит€зани€ как право требовани€ к об€занному субъекту, освобожденное от процессуального элемента, как нельз€ лучше согласовывалось с пониманием субъективного права как господства воли управомоченного субъекта. ƒо этого в рамках пон€ти€ "actio" волевой элемент юридической возможности выражалс€ в форме обращени€ с просьбой о защите к суду.  ак только произошло разграничение указанных аспектов, освобожденна€ от процессуальной формы выражени€ юридическа€ возможность автоматически была сведена к господству воли управомоченного субъекта. -------------------------------- <1> Windscheid B. Die Actio des roemischen Rechts vom Standpunkt des heutigen Rechts. 1856.

”казанные обсто€тельства сыграли впоследствии решающую роль в формировании конструкции секундарных прав. »менно две главные характеристики пон€ти€ правового прит€зани€ (господство воли управомоченного субъекта и отделение права требовани€ к об€занному субъекту от права на судебную защиту) создали важнейшую предпосылку формировани€ категории секундарного права, поскольку, как мы увидим ниже, именно указанные выше признаки характерны дл€ рассматриваемой группы субъективных правовых возможностей. —ам ¬индшайд, однако, не выдел€л эту категорию правовых возможностей. ’от€ его чувствительность к юридико-техническим особенност€м различных правовых возможностей и позволила ему заметить существование особой категории правовых возможностей, специфика которых состоит в том, что "вол€ управомоченного лица имеет определ€ющее значение дл€ возникновени€, изменени€ или прекращени€ субъективных прав" <2>. ќднако, поскольку юридическа€ конструкци€ указанной категории прав укладывалась в предложенное им пон€тие субъективного права как господства воли, классик пандектистики не сделал далеко идущих выводов из установленного им факта. -------------------------------- <2> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. 6 Aufl. Frankfurt a. M., 1887. S. 99.

Ќапротив, те авторы, которые не €вл€лись сторонниками предложенной ¬индшайдом конструкции, акцентировали внимание как раз на структурных различи€х, которые существуют между различными категори€ми субъективных юридических возможностей. ¬ первую очередь в этой св€зи следует упом€нуть ј. фон Ѕринца, которому принадлежит приоритет в постановке важнейшего с точки зрени€ конструкции секундарных прав вопроса о разграничении пон€тий "дозволенность" (duefen) и "возможность" (konnen) <3>, <4>. -------------------------------- <3> ѕодробнее об этом см. ниже. <4> Brinz A. Lehrbuch des Pandekten. Bd. 1. 2 Aufl. Erlagen, 1893. S. 211 - 213.

≈ще более впечатл€ющую попытку анализа структурных особенностей пон€ти€ субъективного права предприн€л ј. “он. ѕри этом германский теоретик поставил весьма масштабную задачу - определить роль и значение волевого элемента в пон€тии субъективного права. ¬ основе развиваемой им теории лежит тезис, согласно которому объективное право состоит из запрещающих и об€зывающих норм, в то врем€ как дозволение не может рассматриватьс€ как самосто€тельный способ правового регулировани€ <5>. ”же это проблематизировало само пон€тие субъективного права как его традиционно понимали в пандектистике. »сследование механизма частноправового регулировани€ привело ј. “она к выводу, что роль волевого компонента в этом механизме выражаетс€ лишь на стадии защиты правовых позиций субъекта <6>. ѕо сути, субъективное право редуцируетс€ “оном до эвентуального права на иск. -------------------------------- <5> Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1887. S. 2 - 3, 7 - 8. <6> A. a. O. S. 223 - 224.

ѕоследовательное проведение этой идеи наталкиваетс€ на р€д теоретических затруднений, решающим из которых с точки зрени€ насто€щего рассмотрени€ нужно считать следующее. “еоретически из содержани€ права собственности можно устранить те правомочи€ на собственное поведение, которые касаютс€ возможности совершени€ управомоченным фактических действий (правомочи€ владени€ и пользовани€), обосновав эту операцию юридической иррелевантностью отношени€ управомоченного к принадлежащей ему вещи. Ќо ту же самую процедуру довольно сложно воспроизвести и относительно правомочи€ распор€жени€, которое тоже представл€ет собой право на собственное поведение. „тобы решить эту проблему ј. “он выдвигает два тезиса. ѕрежде всего ученый ставит под сомнение возможность отнести правомочие по распор€жению правом к содержанию самого этого права: "“о, что передаетс€, не может одновременно быть тем, что передает. я могу бросить камень, но никто не скажет, что камень наделил мен€ силой, чтобы его бросить" <7>. ќтсюда вытекает и второй тезис, в соответствии с которым распор€дительные возможности следует конструировать как особые правомочи€, не вход€щие в состав соответствующего субъективного права. Ёти правомочи€ не €вл€ютс€ субъективными правами, поскольку не порождают эвентуального права на иск. ѕоследнее же обсто€тельство объ€сн€етс€ тем, что содержанием такого правомочи€ будет совершение сделок, направленных на переход прав. —уществование такой юридической возможности не требует установлени€ корреспондирующей ей об€занности других лиц (а следовательно, и права на иск в случае ее нарушени€), поскольку она направлена не на господство над каким-либо объектом, а на порождение, изменение или прекращение правовых последствий и осуществл€етс€, как правило, действи€ми самого управомоченного субъекта <8>. -------------------------------- <7> A. a. O. S. 327. <8> A. a. O. S. 138.

“аким образом, анализ юридико-технических особенностей категории субъективного права в рамках позитивистской парадигмы привел “она к выделению особой группы юридических возможностей, которые он именует правомочи€ми. ¬ качестве их характерных черт можно назвать их осуществление в форме совершени€ сделок, отсутствие необходимости обеспечивать поведение управомоченного субъекта установлением об€занностей дл€ других лиц и их направленность на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав. ≈ще одно направление исследований, также стимулированное работами ¬индшайда, было св€зано с анализом и догматизацией римского пон€ти€ "exceptio". “ехнически exceptio представл€ла собой часть преторской формулы, котора€ заключалась в предписании судье отказать в иске при наличии определенного обсто€тельства, на которое ссылаетс€ ответчик и которое иначе не могло бы быть прин€то судьей во внимание. ѕредставителей пандектной доктрины заинтересовало материально-правовое содержание этого пон€ти€. јнализиру€ те фактические обсто€тельства, которые давали основание дл€ exceptio, сразу же можно обнаружить в их р€ду субъективные права. ¬ качестве примера можно назвать, в частности, exceptio compensationis, возражение о зачете, когда право отказать в удовлетворении иска основываетс€, в свою очередь, на самосто€тельном субъективном праве ответчика. »звестна€ трудность возникла с определением юридической природы экцепций, касающихс€ прежде всего пороков сделки, на которой основываютс€ права истца. ќсобенность такого рода экцепций состоит в том, что они, с одной стороны, как и остальные экцепции, предполагают существование права истца и свод€тс€ к праву отказать в удовлетворении его прит€зани€, а с другой стороны, это последнее не св€зано с наличием у ответчика какого-либо самосто€тельного субъективного права.  ак отмечает ¬. ћ. ’востов, "если с их помощью ответчик и осуществл€ет какое-либо субъективное гражданское право, то это право может быть охарактеризовано как отрицательное: оно только преп€тствует действию другого права, т. е. вполне уничтожает или стесн€ет его" <9>. »менно эти правовые возможности и были охарактеризованы Ё. Ѕеккером в качестве отрицательных прав.  ак отмечал германский пандектист, "отрицательные права €вл€ютс€ действительными (субъективными) правами, их осуществление зависит от воли управомоченного, и поэтому судь€ не может принимать их во внимание без ссылки ответчика" <10>. ѕредставл€етс€, что выделение категории отрицательных прав (которые еще именовались встречными правами <11>) определ€лось в значительной мере в рамках заложенной ¬индшайдом традиции отграничени€ материально-правовых и процессуальных элементов в категориальном аппарате пандектистики. Ќельз€ не обратить внимание на своеобразие юридической конструкции негативного права, заключающеес€ в его направленности исключительно на юридический эффект - прекращение или нейтрализаци€ чужого субъективного права. ќчевидно, что и в этом случае довольно сложно говорить о наличии корреспондирующей такому субъективному праву юридической об€занности. -------------------------------- <9> ’востов ¬. ћ. —истема римского права. ћ., 1996. —. 82. <10> Bekker E. System des heutigen Pandektenrechts. Bd. 1. Weimar, 1886. S. 80. <11> Crome C. System des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Tuebingen-Leipzig, 1900. S. 183.

“аким образом, стимулированна€ теорией ¬индшайда активна€ теоретическа€ разработка структурных и юридико-технических особенностей пон€ти€ субъективного права привела к выделению нескольких групп юридических возможностей, специфичных по своей структуре и не выдел€вшихс€ ранее. «аслуга в выработке синтетической конструкции, позволившей учесть особенности вновь выделенных категорий и ув€зать их с общим контекстом пон€ти€ субъективного права, принадлежит Ё. ÷ительману. ¬ыдающийс€ немецкий цивилист объединил большинство указанных выше специфических правовых возможностей в общую категорию, которую назвал "права юридической возможности". ќбщей характерной чертой всех указанных правовых возможностей €вл€етс€ то, что управомоченное "лицо обладает особой юридической возможностью породить дл€ себ€ или дл€ третьего лица с помощью своего волеизъ€влени€ определенные юридические последстви€ или воспреп€тствовать наступлению невыгодных юридических последствий" <12>.   числу прав юридической возможности ÷ительман отнес: право оспаривани€ сделки, право на наследство, преимущественное право покупки, право на одностороннее расторжение договора, право одобрени€ сделки, правомочи€ договорного представител€, право присвоени€ бесхоз€йной вещи, залог прав и права ожидани€. -------------------------------- <12> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. Muenchen-Leipzig, 1898. S. 42.

»нтерес представл€ет прежде всего квалификаци€ права оспаривани€ в качестве права юридической возможности. –анее, как мы видели, его отнесли к категории отрицательных прав.  валификаци€ права оспаривани€ в качестве материального субъективного права означала необходимость вы€вить те формы, в которых право оспаривани€ существует вне процесса. Ёто возможно, если признать институт внепроцессуального оспаривани€ сделки, осуществл€емого управомоченным путем соответствующего волеизъ€влени€, направл€емого другому субъекту сделки. ѕри такой конструкции обеспечиваетс€, во-первых, приоритет волевого элемента (что и дает возможность квалифицировать ее в качестве субъективного права), а во-вторых, процессуальный элемент конструкции (в форме иска или экцепции об оспаривании) действительно становитьс€ лишь "тенью" материального права (что обеспечивает материально-правовую трактовку института). »менно этот ход мысли и позволил квалифицировать право оспаривани€ в качестве разновидности прав юридической возможности. «аслуга ÷ительмана состоит в том, что ему удалось выделить и объединить разнородные группы юридических возможностей в единую категорию по признаку их единой юридической конструкции при помощи окончательного размежевани€ материального права и процесса. ¬месте с тем состав категории оказалс€ весьма пестрым, что неизбежно порождало вопросы о соотношении вновь выделенной группы прав с уже существующими категори€ми цивилистики. —оответствующую работу по уточнению критериев выделени€ новой группы прав провели Ё. «еккель и ј. фон “ур. Ё. «еккель уточнил объем новой категории прав (изъ€в из нее залог прав, права ожидани€ и права представител€), предложил новое наименование этой группы прав ("Gestaltungsrechte") <13> и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав. «еккель полагал, что Gestaltungsrechte представл€ют собой субъективные права, содержанием которых €вл€етс€ возможность управомоченного лица установить (преобразовать - "die Macht zur Gestaltung") субъективное право с помощью односторонней сделки <14>. -------------------------------- <13> ¬опросы соотношени€ различных терминов рассматриваютс€ ниже. <14> Seckel E. Die Gestaltungsrechte desduererlichen Rechts // Festgabe der Juristischen Geselschaft Berlin fuer Richard Koch. Berlin, 1903. S. 210.

√лавный недостаток определени€ «еккел€ последующие исследователи видели главным образом в отсутствии в числе признаков секундарного права элемента вмешательства в чужую правовую сферу, т. е. установлени€, изменени€ или прекращени€ прав дл€ другого лица. ¬едь порождение прав и об€занностей дл€ самого себ€ €вл€етс€ общим правилом, про€влением автономии воли и охватываетс€ категорией правоспособности <15>. »менно поэтому последний признак был добавлен ј. фон “уром <16>.  роме того, как будет показано ниже, ј. фон “ур впервые ввел пон€тие "секундарное право", которое, по его мысли, должно стать родовым по отношению к категории "Gestaltungsrechte" «еккел€. -------------------------------- <15> —м., например: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 128 - 129. <16> Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1910. S. 58.

ѕриведенный выше краткий историко-догматический очерк сможет про€снить те проблемы, с которыми столкнулись переводчики работы Ё. «еккел€. —ледует сразу указать на то, что исторические особенности формировани€ категории секундарного права в немецко€зычной доктрине определ€ют специфику терминологического характера, котора€ крайне сложно поддаетс€ выражению на русском €зыке и не только в силу большей терминологической разработанности цивилистического категориального аппарата в германо€зычной доктрине.  ак уже отмечалось, формирование единого пон€ти€ секундарного права в пандектной науке стало следствием объединени€ двух направлений исследовани€: одного, которое св€зано с разработкой структурных особенностей отдельных категорий субъективных прав и специфики механизма правового регулировани€ при помощи конструкции субъективного права (¬индшайд, “он, ÷ительман и др.), другое занималось главным образом анализом материально-правового содержани€ пон€ти€ римской exceptio в направлении выделени€ особого субъективного права, лежавшего в его основании (негативное или встречное право -  ромэ, Ѕеккер). ѕри их объединении основной интерес исследователей был направлен именно на последнюю категорию прав (к которой относились, в частности, право на оспаривание сделки, на одностороннее расторжение договора и т. п.). Ќе случайно возникло наименование "секундарное право", фиксирующее вторичный, зависимый характер указанной категории прав. Ё. «еккель ввел пон€тие "Gestaltungsrechte", которое буквально означает "правообразовательное", "правообразующее", "конститутивное" право. —ам «еккель, как это видно из публикуемого выше перевода его статьи, указывал, что воспользовалс€ аналогией с процессуальными пон€ти€ми "Gestaltungsklage" и "Gestaltunsurteil", которые в отечественной процессуальной доктрине имеют традицию перевода, как соответственно "конститутивный (преобразовательный) иск" и "конститутивное (преобразовательное) судебное решение" <17>. ¬ дальнейшем по мере развити€ дискуссии были вы€влены правовые институты, близкие по юридической конструкции к Gestaltungsrechte, но не совпадающие с ним <18>. ¬следствие этого группа прав, обозначенна€ «еккелем как "Gestaltungsrechte", стала рассматриватьс€ как разновидность более общей категории, котора€ включала нар€ду с Gestaltungsrechte еще целый р€д институтов, раздел€вших с Gestaltungsrechte признак вмешательства в чужую правовую сферу, но отличавшихс€ от них отсутствием односторонности такого вмешательства. <19> ƒл€ именовани€ этой более общей категории правовых возможностей, к которой относ€тс€ и Gestaltungsrechte, весьма часто используютс€ два термина: "секундарные права" ("Sekundare Rechte") и "права юридической возможности" ("Rechte des rechtlichen Koennens") <20>. -------------------------------- <17> —м.: √урвич ћ. ј. ѕресекательные сроки в советском гражданском праве // √урвич ћ. ј. »збранные труды. “. 2.  раснодар, 2006. —. 313; ќн же. —удебное решение // “ам же. “. 1. —. 494 и сл. »нтересно, что пон€тие "Gestaltungsrecht" проф. √урвич переводил как "право на одностороннее волеизъ€вление" (√урвич ћ. ј. √ражданские процессуальные правоотношени€ и процессуальные действи€ // “ам же. “. 2. —. 22) или "преобразовательное правомочие" (ќн же. –ешение советского суда в исковом производстве // “ам же. “. 1. —. 349 - 350). ’от€ термин "правообразовательный" также встречаетс€ (“ам же. “. 2. —. 23). <18> Ќапример, реализаци€ правомочий представител€, безусловно, приводит к изменению правовой сферы другого лица (т. е. к возникновению, изменению или прекращению у представл€емого прав и об€занностей), но реализуютс€ они, как правило, с помощью совершени€ представителем двусторонних сделок с третьими лицами, а не односторонними действи€ми представител€. <19> ¬ действительности современные германо€зычные классификации еще сложнее, чем это описано здесь, но дл€ некоторого облегчени€ и без того "т€желого" изложени€ проблемы, эти особенности опущены. <20> —м. употребление первого термина: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 24 - 29. ¬торой термин используетс€ в работе: Portmann W. Wesen und System der sybiektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 37 - 39, 197 - 216.

ѕервый из этих терминов окончательно сформулирован ј. фон “уром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийс€ в том, что их объектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, т. е. прав, предоставл€ющих возможности господства над объектами - индивидуально-определенными вещами (вещные права) или поведением об€занного лица (об€зательственные права)) <21>. »наче говор€, эти права секундарные, поскольку предполагают существование тех субъективных прав, которые €вл€ютс€ их объектом. -------------------------------- <21> Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. S. 160.

Ќеобходимо указать, что это общее свойство рассматриваемой группы прав впервые отметил Ё. ÷ительман, который, однако, предложил именовать их правами юридической возможности. Ёта традици€ обозначени€ восходит к противопоставлению durfen и konnen, которое можно условно передать как различие между дозволенностью определенного поведени€ и возможностью совершить определенные действи€. ѕервый термин фиксирует тот оттенок модальной категории возможности, который касаетс€ разрешенности определенного поведени€ ("мочь с чьего-либо разрешени€"), в то врем€ как семантика последнего термина выстроена на акцентуации собственной активности субъекта ("быть в состо€нии", "иметь возможность"). »ными словами, в первом случае возможность поведени€ зависит от ее обеспеченности извне, во втором же случае возможность всецело определ€етс€ активностью самого ее субъекта и ему не требуетс€ обеспечени€ успеха его активности поведением кого-либо еще. Ёта терминологическа€ дистинкци€ как нельз€ лучше соответствует делению правовых возможностей на права господства и секундарные права. ƒл€ первой категории прав характерно господство над внешними дл€ управомоченного субъекта объектами - вещами либо поведением других лиц. ќчевидно, что такое господство не может быть обеспечено без участи€ других по отношению к управомоченному лиц: в отношении вещных прав - без воздержани€ всех других лиц от воздействи€ на вещь, в отношении прав об€зательственных - помимо поведени€ самого об€занного лица. ¬ отличие от этого во втором случае никто не может воспреп€тствовать управомоченному лицу в реализации юридической возможности вмешатьс€ в правовую сферу другого лица <22>. -------------------------------- <22> «еккель, как мы видим, критикует терминологию ÷ительмана, счита€, что возможность присуща любому субъективному праву. ќчевидно, что возможность (konnen) в том специфическом смысле, на котором настаивали ј. Ѕринц и Ё. ÷ительман, присуща только определенным правовым возможност€м. ¬еро€тнее всего, Ё. «еккель просто не видел необходимости выдел€ть нар€ду с Gestaltungsrechte какую-либо более общую категорию прав, поэтому посчитал термин нечетким (что, вообще говор€, соответствует действительности).

”казанными обсто€тельствами определ€етс€ существование нескольких терминов дл€ обозначени€ сходных, но отличающихс€ отдельными особенност€ми правовых конструкций. —овершенно иной вид приобрела терминологическа€ сторона вопроса в отечественной доктрине. ѕрежде всего категори€ секундарного права была заимствована еще дореволюционной доктриной <23>. –азумеетс€, дл€ отечественной цивилистической мысли не имели значени€ те исторические особенности формировани€ конструкции, которые оказали вли€ние на терминологические проблемы. √лавным образом это касаетс€ неочевидности дл€ российской доктрины генетической св€зи, существовавшей между пон€тием отрицательных и встречных прав и общей конструкцией секундарных прав. Ќеудивительно, что отечественна€ правова€ традици€ придала совершенно иной смысл терминологическому различию между Gestaltungsrechte и Sekundare Rechte. ”же ј. √. ѕевзнер обратил внимание на то обсто€тельство, что отдельные правовые возможности, относ€щиес€ к Gestaltungsrechte, обладают самосто€тельностью, в том смысле, что не предполагают предварительного существовани€ какого-либо права, которое они измен€ют или прекращают.   таковым относ€тс€ право на акцепт и право на прин€тие наследства <24>. ѕозже —. —. јлексеев предложил именно эту самосто€тельную категорию правовых возможностей именовать правообразовательными правомочи€ми, понима€ под последними исключительно "правомочи€, существующие в области формировани€ об€зательственных и иных гражданско-правовых отношений", остальные же несамосто€тельные правовые возможности ("правомочи€, св€занные с действием об€зательственного отношени€") предложил именовать секундарными правомочи€ми <25>. -------------------------------- <23> ќтечественный исследователь проблемы ј. Ѕ. Ѕабаев св€зывает заимствование с именем ј. Ё. ¬ормса и его работой "¬ексельные бланки" (см.: √ражданское право. јктуальные проблемы теории и практики / ѕод общей ред. ¬. ј. Ѕелова. ћ., 2007. —. 760 (автор очерка - ј. Ѕ. Ѕабаев)). <24> ѕевзнер ј. √. ѕон€тие гражданского правоотношени€ и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // ”ченые записки ¬ё«». ¬ып. 5. ћ., 1958. —. 19. <25> јлексеев —. —. ќдносторонние сделки в механизме гражданско-правового регулировани€ // “еоретические проблемы гражданского права. ¬ып. 13. —вердловск, 1970. —. 59.

—овершенно очевидно, что термин "секундарные права" в немецком его варианте означает нечто совсем иное. —екундарные права - это права, содержанием которых €вл€етс€ возможность произвести возникновение, изменение или прекращение других прав. »менно поэтому секундарные права и называютс€ секундарными, вторичными, так как они предполагают существование других первичных прав. — этой точки зрени€, право на наследство столь же вторично, как и право оспаривани€ сделки, поскольку критерием здесь выступает не самосто€тельность права, а его объект. ”казанные обсто€тельства определ€ют выбор русско€зычной терминологии. Ќесмотр€ на то, что термин "Gestaltungsrechte" не может быть буквально переведен на русский €зык словосочетанием "секундарные права", более того, последний термин в германской догматике имеет более широкий смысл, мы решили использовать дл€ перевода именно последнее пон€тие. ¬о-первых, потому, что, как мы убедились выше, вариантов обозначени€ сходных по объему пон€тий в германской теории несколько. Ѕолее того, тот круг правовых возможностей, которые сам «еккель обозначал как Gestaltungsrechte значительно шире того, что современна€ доктрина подводит под это пон€тие (он даже шире, чем круг €влений, охватываемых пон€тием "Sekundare Rechte", которое рассматриваетс€ как родовое по отношению к Gestaltungsrechte). ѕоэтому попытка сохранить аутентичность чревата еще большим усложнением терминологии относительно и так плохо понимаемой у нас концепции. ¬о-вторых, пока не €сно в каком направлении пойдет развитие рассматриваемой правовой категории у нас.  ак мы смогли убедитьс€ выше, пон€тие "секундарное право" объедин€ет многочисленные и разнородные институты, не все из которых могут получить аналогичную квалификацию на российской почве. ѕо этим причинам было прин€то решение придерживатьс€ наиболее известного и попул€рного в нашей литературе термина дл€ обозначени€ рассматриваемой группы €влений. Ќеобходимо указать еще на одно обсто€тельство, повли€вшее на весьма осторожное отношение к терминологическим проблемам. Ќесмотр€ на то, что теории секундарных прав уже более ста лет, споры о месте указанного пон€ти€ в системе цивилистических категорий не утихают. ќсновные проблемы, вокруг которых ведетс€ дискусси€ в св€зи с пон€тием секундарных прав, свод€тс€ к следующим. ѕрежде всего спорным остаетс€ юридическа€ природа секундарных прав. ќтвет на вопрос о том, €вл€етс€ ли секундарное право субъективным правом stricto senso, зависит от общего понимани€ субъективного права. ¬ насто€щее врем€ отрицают за секундарными правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собственной инициативе предъ€вить иск в случае нарушени€ установленной объективным правом об€занности <26>. Ёто вполне логично, учитыва€ то обсто€тельство, что сама конструкци€ секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспреп€тствовать его осуществлению действи€ми управомоченного лица. -------------------------------- <26> —ведение субъективного права к эвентуальному праву на иск в различных вариантах характерно дл€ теории императивов (ј. “он) и некоторых разновидностей нормативизма.

“ехнически это различие сводитс€ к различию между об€занностью и св€занностью. ѕоследним термином выражаетс€ положение, при котором лицо претерпевает изменени€ в своей правовой сфере, осуществл€емые другим субъектом. ƒл€ состо€ни€ юридической св€занности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведени€ пассивного субъекта. »менно это обсто€тельство резко отличает св€занность от об€занности, наличие которой предполагает необходимость совершить действи€ или воздерживатьс€ от их совершени€, с помощью которых и обеспечиваетс€ исполнение об€занности. ѕраво на иск, составл€ющее сущность субъективного права с точки зрени€ рассматриваемых теорий, €вл€етс€ следствием нарушени€ об€занности и способом устранени€ св€занных с нарушением неблагопри€тных последствий. ќтсюда логично вытекает вывод, что права на иск, а следовательно, и субъективного права не может быть в случае отсутстви€ юридической об€занности, а следовательно, и возможности нарушить право. — точки зрени€ теорий субъективного права, не став€щих его наличие в зависимость от права на иск, нет преп€тствий дл€ квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представл€ет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представл€€ собой некоторый плюс в правовых возможност€х по сравнению с правоспособностью.  роме того, реализаци€ правовых возможностей, вытекающих из содержани€ секундарного права, зависит целиком от усмотрени€ управомоченного субъекта. ¬месте с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответствует об€занность, что создает проблему дл€ трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную св€зь с соответствующей ему юридической об€занностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-об€зывающей модели (правооб€занность) <27>. ѕри такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочи€, своеобразие которого состоит в том, что это пон€тие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуетс€ в правоотношении. -------------------------------- <27> Ќадо отметить, что такое возражение более характерно, скорее, дл€ отечественной правовой традиции, исход€щей в целом из приоритета пон€ти€ правоотношени€ перед пон€тием субъективного права. √ерманска€ наука за основу берет пон€тие субъективного права. ”же ѕухта отказалс€ от оригинального решени€ проблемы соотношени€ этих двух категорий, предложенного —авиньи. Ёто обсто€тельство позвол€ет не св€зывать субъективное право исключительно с юридической об€занностью.

—уществует и еще одно серьезное основание дл€ подобного вывода. ƒело в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они €вл€ютс€ частью более общих юридических конструкций, выполн€€ в их рамках определенные функции. ќдно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей - секундарные права - пр€мо фиксирует их вторичный характер, учитыва€ то обсто€тельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав.  ак отмечал Ё. ÷ительман, "эта категори€ прав носит производный характер, потому что предполагает существование исходных субъективных прав" <28>. -------------------------------- <28> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. S. 20.

”казанные обсто€тельства дают основание отнести секундарные права к разр€ду правомочий, т. е. элементу субъективного права. —ложность составл€ет поиск критери€ разграничени€ субъективного права и правомочи€. “радиционно признаками самосто€тельности субъективного права считаетс€ возможность их самосто€тельного перехода в пор€дке сингул€рного правопреемства <29>, а также социальна€ значимость защищаемого блага. ѕроблема, однако, состоит в том, что некоторые субъективные права не обладают указанным признаком передаваемости в пор€дке сингул€рного правопреемства <30>.  роме того, вопрос об оборотоспособности секундарных прав не может быть решен лишь на основании отнесени€ той или иной правовой возможности к секундарным правам, необходимо еще доказать, что первое с необходимостью вытекает из второго <31>. -------------------------------- <29> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts. 7 Aufl. 1989. S. 201. <30> Ѕолее того, часть доктрины вообще исходит из представлени€, что "распор€жаемость" не составл€ет необходимого признака даже дл€ права собственности. <31> Ќекоторые представители германо€зычной доктрины считают критерии разграничени€ субъективного права и правомочи€ нечеткими, а саму проблему надуманной (см. об этом: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 45 - 48). ƒумаетс€, однако, что это чрезмерно радикальный вывод. — одной стороны, его прин€тие приведет к весьма парадоксальным выводам. Ќапример, нужно будет признать правомочи€ владени€ и пользовани€, вход€щие в содержание права собственности самосто€тельными субъективными правами. ’арактерно, что автор так и поступает с правомочием распор€жени€, выдел€€ последнее в качестве особой разновидности субъективных прав, близких по юридической природе к секундарным правам. ќднако вслед за этим швейцарский цивилист вынужден квалифицировать это субъективное право в качестве акцессорного по отношению к праву собственности, что вызвано невозможностью их раздельного существовани€. Ќо если это так, не имеем ли мы здесь дело с широко распространенным лингвистическим способом решени€ научных проблем, когда пон€тие "правомочие" просто заменено пон€тием "акцессорное субъективное право"?

¬ообще говор€, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличи€ конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. — этой точки зрени€, возможно, было бы полезно употребл€ть термин "секундарные правомочи€", поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюс€ в отсутствии встречной об€занности. — указанными проблемами тесно св€зан вопрос об отнесении секундарного права к абсолютным или относительным правам. — одной стороны, есть определенные основани€ дл€ вывода о том, что секундарное право реализуетс€ в рамках относительного правоотношени€, поскольку управомоченное лицо своими действи€ми производит изменени€ в правовой сфере вполне определенного лица. ¬ то же врем€ по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. “ак обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не преп€тствует факт заключени€ договора с третьим лицом. ¬ последнем случае правовое положение третьего лица характеризуетс€ такой же юридической св€занностью, т. е. необходимостью претерпевать юридические последстви€ реализации секундарного права уже в своей правовой сфере. ”казанна€ теоретическа€ сложность может быть следствием либо неверной оценкой теоретического значени€ классификации правоотношений на абсолютные и относительные <32>, либо уточнени€ критери€ классификации, либо отказа от квалификации секундарного права в качестве самосто€тельного субъективного права <33>. -------------------------------- <32> ¬едуща€ свое начало от пандектистики и поддержанна€ в насто€щее врем€ различными аналитическими теори€ми субъективного права традици€ исходит из тезиса, согласно которому абсолютность или относительность €вл€ютс€ формальной характеристикой любого субъективного права (см. по этому вопросу: Gmuer R. Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte. Bern, 1981. S. 80 - 88; Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzunsbtfugnis. Zuerich, 1965). <33> ќтдельно следует указать на интересную попытку решени€ этой проблемы, которую предприн€л швейцарский цивилист –. Ўтайнер, который считает возможным квалифицировать в качестве секундарного права только правовую возможность, предоставл€емую только ограниченному, заранее определенному кругу лиц (см.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 61 - 62). ¬ведение этого ограничени€ не позвол€ет отнести к секундарным правам правовую возможность, предоставл€емую публичной офертой, поскольку невозможно заранее определить круг управомоченных. »спользу€ эту идею, можно было бы попытатьс€ решить вопрос конструировани€ права преимущественной покупки: поскольку в данном случае представл€етс€ возможным установить круг лиц, чь€ правова€ сфера затрагиваетс€ реализацией секундарного права, все же поддаетс€ определению (это субъекты сделки, заключенной в обход услови€ о преимущественной покупке). ¬месте с тем остаетс€ впечатление некоторой искусственности введенного Ўтайнером ограничени€, которое как Deus ex machina вводитс€ автором, чтобы преодолеть отдельное затруднение, а не диктуетс€ логикой конструкции в целом. ¬ самом деле, как в таком случае характеризовать правовое положение выгодоприобретателей публичной оферты? ¬едь совершенно очевидно, что возникшие у них правовые возможности не охватываютс€ пон€тием правоспособности, поскольку касаютс€ юридической св€занности вполне определенного субъекта и основанием своего возникновени€ имеют конкретный юридический факт, а не вытекают непосредственно из закона. ѕо своей конструкции у подобных правовых возможностей меньше отличий от классического секундарного права с четким кругом управомоченных, чем сходств. ≈сли же мы согласимс€ с последним соображением, вновь встает вопрос о невозможности квалифицировать секундарное право в качестве относительного.

ќтдельного комментари€ заслуживает вопрос о правовых формах осуществлени€ секундарного права. “радиционна€ точка зрени€ сводитс€ к тезису о том, что секундарное право реализуетс€ исключительно с помощью односторонней сделки. ќднако уже в период формировани€ теории секундарных прав высказывались и иные точки зрени€ <34>. ¬ современной германской литературе точку зрени€ о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал  . јдомайт. —ущность секундарного права немецкий ученый усматривал в том, что его реализаци€ приводит к возникновению определенного правила поведени€ <35>. ƒействительно, реализаци€ секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и об€занностей. Ёто обсто€тельство позволило  . јдомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и об€занности. ќпира€сь на две ключевые идеи нормативизма - теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенци€ создавать правила поведени€ делегируетс€ на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровн€ сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведени€ (в частности, путем совершени€ сделок). — точки зрени€ такой логики не имеет значени€, создаютс€ ли новые правила поведени€ односторонним волеизъ€влением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки. -------------------------------- <34> ¬ыше было показано, что пон€тие "правомочие" как юридическа€ возможность, отличающа€с€ от субъективного права в техническом смысле, было сформулировано ј. “оном как раз дл€ описани€ распор€дительных юридических возможностей. –аспор€жение же в огромном большинстве случаев реализуетс€ с помощью двусторонних сделок. <35> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgescaefte, Ansprueche. 1969.

Ќе каса€сь нормативистских импликаций позиции јдомайта, которые сами по себе весьма проблематичны, представл€етс€ возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрени€. ѕрежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличи€ секундарного права от правоспособности в тех случа€х, когда субъект создает права и об€занности дл€ себ€, а не измен€ет чужую правовую сферу. ¬ результате в рамках пон€ти€ секундарного права объедин€ютс€ два качественно различных феномена: секундарным правом считаетс€ как абстрактна€ и всеобща€ возможность приобретени€ прав и об€занностей субъектом дл€ себ€ по собственной инициативе, так и конкретна€, приобретенна€ определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или прекратить) права и об€занности дл€ другого лица независимо от его воли. »менно анализ позиции  . јдомайта позвол€ет четче пон€ть ключевую характеристику конструкции секундарного права - его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. »менно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласи€ лица, чьи права и об€занности измен€ютс€, не может составл€ть общего правила. ”же поэтому возможность совершени€ подобных действий в отношении чужой правовой сферы не может составл€ть содержани€ правоспособности, а может предоставл€тьс€ лишь в исключительных случа€х определенным субъектам в определенных ситуаци€х. ¬ отличие от этого возможность измен€ть собственную правовую сферу своими действи€ми - общее правило дл€ частноправовой модели регулировани€ и поэтому может составл€ть элемент правоспособности. јнализ догматической истории конструкции секундарных прав позвол€ет выделить услови€, при которых эта конструкци€ может быть работоспособна в том или ином правопор€дке. ѕрежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Ёто важно в нескольких отношени€х. ¬о-первых, только понимание субъективного права как права на поведение (самого управомоченного или других лиц) позвол€ет выделить категорию секундарного права. “олько устранение из пон€ти€ субъективного права реквизита обеспеченности государственным принуждением, т. е. того, что дл€ простоты, вслед за ј. “оном и √.  ельзеном, в этом контексте можно назвать правом на иск, дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно по самой своей конструкции не предполагает существовани€ и не нуждаетс€ в праве на иск. »менно с этим можно св€зать ключевое значение конструкции прит€зани€ дл€ развити€ теории института, и именно поэтому квалификаци€ секундарного права создавала большие трудности дл€ редукционистских теорий субъективного права, сводивших его к эвентуальному праву на иск <36>. ¬о-вторых, материально-правова€ постановка вопроса позволила вы€вить специфические субъективные правовые возможности, ранее неотделимые от процессуальной формы своего выражени€ (exceptiones), которые составили основу всей конструкции, а позже сами оказались переструктурированы уже под вли€нием самой конструкции секундарного права (введение в BGB права внесудебного оспаривани€). -------------------------------- <36> ¬есьма показателен в этом смысле пример ј. “она, который, как мы установили выше, впервые сформулировал р€д важных признаков секундарного права и ввел в оборот термин "правомочие" (все это, правда, на очень спорном материале права распор€жени€). ќднако у него возникли трудности с квалификацией выделенной правовой возможности, которую он не мог охарактеризовать в качестве субъективного права. ¬ результате ученому не оставалось ничего больше, как использовать спасительную конструкцию правомочи€ из закона.

¬ажнейшей предпосылкой формировани€ конструкции €вл€етс€ признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. ѕарадигмой дл€ всех неюрисдикционных способов защиты права €вл€етс€ самозащита гражданских прав. ≈сли правопор€док исходит из принципиального запрета самозащиты, основыва€сь на максиме "Ќикто не может быть судьей в собственном деле", как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопор€дке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и дл€ целей защиты гражданских прав (право оспаривани€, одностороннее расторжение договора и т. д.). ¬ таком правопор€дке все указанные действи€ должны осуществл€тьс€ в судебном пор€дке, а иде€ защиты гражданских прав неизбежно отождествл€етс€ с государственно-принудительным механизмом. “аким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкци€ секундарного права не €вл€етс€ результатом формально-логических манипул€ций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопор€док просто как еще одна классификаци€ субъективных прав по их объекту. Ќа этом выводе важно акцентировать внимание, ибо он вплотную касаетс€ некоторых весьма существенных проблем отечественной правовой доктрины. –ечь идет об активном использовании в р€де работ последнего времени зарубежных правовых конструкций, не известных ранее российскому правопор€дку. ¬ насто€щее врем€ активно заимствуютс€ как раз германские юридические конструкции (в первую очередь речь идет о пон€ти€х "распор€дительна€ сделка", "вещный договор", "предоставление" и т. п.). ѕроблема состоит в том, что в р€де случаев вообще не ставитс€ вопрос о возможности перенесени€ подобных конструкций на негерманскую почву. ћежду тем именно этот вопрос должен был в первую очередь привлечь внимание исследователей.  атегории юридической догматики не €вл€ютс€ пон€ти€ми формальной логики или математики, которые обладают универсальной общезначимостью. Ѕез серьезного сравнительно-правового и догматического исследовани€, призванного определить критерии перенесени€ иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполн€ть эстетическую функцию, зан€в место в очередной классификации. Ёто, разумеетс€, не означает, что ничего нельз€ заимствовать из зарубежных правопор€дков. Ёто означает только, что в каждом подобном случае нужно формулировать критерии совместимости соответствующего института и отечественной правовой системы на основе скрупулезного анализа механизма его функционировани€ в родной правовой системе. »менно вышеуказанные обсто€тельства заставили мен€ хот€ бы в первом приближении сформулировать услови€, при которых постановка вопроса о выделении категории секундарного права не €вл€етс€ бессмысленной. ѕредставл€етс€ возможным выразить осторожный оптимизм применительно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечественной правовой системой. ƒл€ отечественной правовой системы также характерна автономи€ материально-правовых институтов, хот€ ее мера все же меньше, чем в √ермании <37>.  онцепци€ неюрисдикционных способов защиты гражданских прав €вл€етс€ господствующим мнением <38>. ’от€ отсутствует институт внесудебного оспаривани€ и даже зачатки полемики в этой св€зи. ѕоследнее обсто€тельство весьма существенно, поскольку именно этот институт сыграл ключевую роль в процессе генезиса юридической конструкции секундарного права.  роме того, многие институты, квалифицируемые в √ермании как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воздействи€. -------------------------------- <37> ѕолемика, котора€ ведетс€ вокруг юридической природы права на защиту и теории охранительных правоотношений, €ркое подтверждение тому. <38> ’от€ и не единственным, учитыва€ весьма убедительные аргументы —. Ќ. Ѕратус€.

ѕерспективы развити€ института на отечественной почве возможны, но, видимо, все-таки не в варианте, полностью воспроизвод€щем немецкий оригинал. я сомневаюсь в целесообразности рассмотрени€ категории секундарных прав в качестве института, равного по значению вещным правам или об€зательствам (по крайней мере в некоторых современных отечественных исследовани€х секундарные права по месту в классификации занимают положение, аналогичное месту вещных и об€зательственных прав <39>). Ќеобходимо оп€ть-таки учитывать исторический контекст аналогичного положени€ в немецкой теории <40>.  ак отмечал видный немецкий цивилист прошлого столети€ Ћ. –айзер, "в итоге в любом случае должно быть €сно, что группа секундарных прав выполн€ет лишь служебные функции; они (секундарные права. - —. “.) €вл€ютс€ продуктами утончавшейс€ в процессе развити€ права юридической техники" <41>. -------------------------------- <39> —м., например: √ражданское право. јктуальные проблемы теории и практики / ѕод ред. ¬. ј. Ѕелова. —. 779 - 785. <40> ’арактерный дл€ пандектистики стиль использовани€ абстракций самого высокого уровн€, иногда без учета их реального веса в механизме правового регулировани€, то историческое значение, которое имело обоснование института внесудебного оспаривани€, пон€тие прит€зани€ и т. д. <41> Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im deutschen Recht // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. Bern, 1961. S. 126.

Ќазвание документа пїњ