пїњ

ќрганизаци€ прокурорского надзора за оперативно-розыскной де€тельностью по делам коррупционной направленности

( ожевников  . ћ.)

("«аконность", 2013, N 3)

“екст документа

ќ–√јЌ»«ј÷»я ѕ–ќ ”–ќ–— ќ√ќ Ќјƒ«ќ–ј

«ј ќѕ≈–ј“»¬Ќќ-–ќ«џ— Ќќ… ƒ≈я“≈Ћ№Ќќ—“№ё

ѕќ ƒ≈Ћјћ  ќ––”ѕ÷»ќЌЌќ… Ќјѕ–ј¬Ћ≈ЌЌќ—“»

 . ћ.  ќ∆≈¬Ќ» ќ¬

 ожевников  онстантин ћихайлович, прокурор Ќижегородской области, кандидат юридических наук.

¬ статье говоритс€ о практических аспектах прокурорского надзора за организацией и проведением оперативно-розыскных меропри€тий, использовании их результатов в качестве доказательств по делам коррупционной направленности.

 лючевые слова: коррупци€, оперативный эксперимент, уголовное преследование, судебный контроль.

Organization of public prosecutions for the operational-search activities for corruption orientation

K. M. Kozhevnikov

The article deals with the practical aspects of prosecutorial control over the organization and carrying out search operations, using the results as evidence in cases of corruption. Article is devoted to the assessment of evidence obtained through the implementation of provocation bribes.

Key words: corruption, operational experiment, prosecution, judicial.

Ќет нужды специально обосновывать тезис о том, что коррупци€ превратилась в угрозу национальной безопасности –оссии. Ќаиболее распространенным и общественно опасным про€влением коррупции €вл€етс€ вз€точничество.

Ќесмотр€ на определенные успехи в борьбе со вз€точничеством, остаетс€, с одной стороны, его высока€ латентность, а с другой - существенные просчеты в осуществлении уголовного преследовани€. ќдно из наиболее действенных средств изобличени€ вз€точников - оперативно-розыскна€ де€тельность.

—татьей 6 ‘едерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-‘« "ќб оперативно-розыскной де€тельности" установлен перечень оперативно-розыскных меропри€тий, в том числе оперативный эксперимент. ќднако на законодательном уровне не определен пор€док его проведени€, и правоохранительные органы сами формируют практику его реализации. Ќе закреплено в нормах права пон€тие оперативного эксперимента. ѕод оперативным экспериментом следует понимать оперативно-розыскное меропри€тие, заключающеес€ в осуществлении наблюдени€ за объектами оперативной заинтересованности в контролируемых оперативными работниками ситуаци€х, данные которого позвол€ют делать вывод о причастности провер€емых лиц к преступной де€тельности, вы€сн€ть различные обсто€тельства, осуществл€ть захват виновных с поличным.

ѕеречень оснований дл€ проведени€ оперативно-розыскных меропри€тий исчерпывающим образом определен в ст. 7 ‘« "ќб ќ–ƒ".

—ледует помнить, что ѕленум ¬ерховного —уда –‘ в ѕостановлении от 10 феврал€ 2000 г. N 6 "ќ судебной практике по делам о вз€точничестве и коммерческом подкупе", рассматрива€ проблему провокации вз€тки либо коммерческого подкупа, признал результаты оперативного эксперимента допустимыми дл€ доказывани€ вины подсудимого, когда из них усматриваютс€: предварительное согласие этого лица на получение вз€тки и согласие на прин€тие предмета этой вз€тки или коммерческого подкупа.

¬ св€зи с этим можно выделить универсальные правила, при которых проведение оперативного эксперимента €вл€етс€ законным:

- если до момента передачи между "вз€ткодателем" и вз€ткополучателем была предварительна€ договоренность по поводу дачи-получени€ незаконного вознаграждени€;

- если оперативный эксперимент проводилс€ в соответствии с требовани€ми «акона об ќ–ƒ в св€зи с проверкой за€влени€ о вымогательстве вз€тки.

» в том, и в другом случае сторона обвинени€ должна в дальнейшем представить суду не просто сведени€ оперативно-розыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительной договоренности либо за€вление о вымогательстве. ≈сли в суде встанет вопрос о провокации, то отсутствие этих доказательств может повлечь вынесение оправдательного приговора со всеми вытекающими последстви€ми.

ѕор€док документировани€ негласных ќ–ћ в «аконе "ќб ќ–ƒ" не регламентируетс€, поэтому органы, уполномоченные на осуществление ќ–ƒ, руководствуютс€ в этом случае ведомственными нормативными актами.

ѕрактика показывает, что издаваемые органами, уполномоченными на осуществление ќ–ƒ, ведомственные акты зачастую при негласных ќ–ћ предусматривают составление именно актов, а не протоколов.

“ребует внимани€ тот факт, что ‘« "ќб ќ–ƒ" в ст. 15 введен термин "протокол", в св€зи с чем должностным лицам оперативных подразделений целесообразно составл€ть именно протокол согласно уголовно-процессуальному законодательству, а не акт, как это было ранее.

ќднако не€сно, когда оперативный эксперимент по вы€влению факта получени€ вз€тки перерастает из негласного меропри€ти€ в гласное, так как сначала при его подготовке, пометке предмета вз€тки, прослушивании переговоров со вз€ткодателем и другими лицами он считаетс€ негласным. ¬месте с тем при непосредственной фиксации факта передачи предмета вз€тки и его изъ€тии это меропри€тие становитс€ гласным, поскольку происходит непосредственно в присутствии лица, получившего вз€тку.

¬се указанное вызывает много вопросов у прокуроров и следователей, поэтому к оценке действий оперативных сотрудников они подход€т неоднозначно, что не может не сказыватьс€ на решени€х судов, вынос€щих приговоры по уголовным делам, по которым доказательства стро€тс€ на основании полученных в ходе ќ–ћ материалов.

ќсновное здесь заключаетс€ в четком составлении каждого документа, отражающего ход и результаты ќ–ћ, и об€зательно со ссылками на соответствующие нормы указанного «акона (при необходимости - ведомственные приказы, регламентирующие ќ–ƒ). ¬ ”ѕ  –‘, в отличие от законодательства об ќ–ƒ, закреплены требовани€ к составлению протоколов следственных действий. ќтсутствие этого в законодательстве об ќ–ƒ в некоторых случа€х существенно осложн€ет работу следовател€, а в дальнейшем - прокурора и суда, дает "пищу дл€ размышлени€" адвокатам обвин€емых.

ѕор€док представлени€ результатов ќ–ƒ регламентирован »нструкцией о пор€дке представлени€ результатов оперативно-розыскной де€тельности дознавателю, органу дознани€, следователю, прокурору или в суд, утвержденной ѕриказом ћ¬ƒ –оссии, ‘—Ѕ –оссии, ‘—ќ –оссии, ‘“— –оссии, —¬– –оссии, ‘—»Ќ –оссии, ‘— Ќ –оссии, ћинобороны –оссии от 17 апрел€ 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее - »нструкцией). ќднако она не в полной мере урегулировала спорные процессуальные моменты. ¬ частности, в ней не прописано, как должен оформл€тьс€ оперативный эксперимент. ¬ практической де€тельности документы оформл€ютс€ по-разному. ¬ одних случа€х - лишь постановлением о его производстве и актом, в котором последовательно, по мере проведени€, фиксируютс€ результаты всех меропри€тий по прослушиванию бесед, телефонных и других переговоров, наблюдени€, передачи соответствующей аудио - или видеозаписывающей аппаратуры лицам, участвующим во всех этих меропри€ти€х, расшифровка и результат этих записей, факт передачи предмета вз€тки, осмотр, изъ€тие и т. д. ¬ других - при производстве каждого из перечисленных меропри€тий составл€етс€ отдельное постановление и документ (акт или протокол) с результатами его проведени€. „то здесь правильно, а что нет? Ќа этот вопрос трудно ответить, в том числе и прокурору, и суду, так как ‘« "ќб ќ–ƒ" не дает пон€ти€ "оперативного эксперимента". ѕри первом варианте оформлени€ к этому пон€тию, видимо, следует отнести весь комплекс оперативных меропри€тий, хот€ это не совсем правильно, поскольку каждое из них самосто€тельно, причем некоторые из ќ–ћ, включаемых в оперативный эксперимент, требуют определенной разрешительной процедуры.

ѕредставл€етс€, что второй вариант более предпочтителен в св€зи с тем, что в суде могут возникнуть различные непредвиденные ситуации. ¬ случае, если все оформлено одним постановлением и актом, при вы€влении определенных процессуальных нарушений судь€ будет вынужден признавать все собранные следователем материалы на основании оперативного эксперимента недопустимыми доказательствами по делу. ≈сли же каждое ќ–ћ оформлено отдельно, то суд должен оценивать каждое доказательство, вход€щее в "общий пакет" документов, представленных следователю, как самосто€тельно, так и в совокупности со всеми остальными.

»нструкцией определено, какие документы и за чьей подписью должны направл€тьс€ следователю или дознавателю при передаче материалов ќ–ƒ дл€ решени€ вопроса о возбуждении уголовного дела.

— одной стороны, это дисциплинирует должностных лиц, но с другой - в некоторых случа€х может служить преп€тствием дл€ вынесени€ судом справедливого решени€ по уголовному делу. ¬ этом смысле »нструкци€ не в полной мере соответствует смыслу закона. ¬ случае формального его нарушени€ (например, подписани€ документа о передаче материалов ќ–ƒ следователю и дознавателю ненадлежащим лицом) свод€тс€ на нет, по сути, все результаты проведенных ќ–ћ или став€тс€ под сомнение даже при том, что они проведены согласно закону, представлены соответствующие аудио - и видеозаписи с фиксацией факта передачи и получени€ вз€тки, подтвержденные в том числе пон€тыми или другими незаинтересованными лицами, присутствующими при фиксации самого факта получени€ вз€тки. “акой подход к оценке всей работы по вы€влению подобных и других преступлений неправомерен.

—ейчас, в свете решени€ ≈вропейского суда по правам человека по делу "Ѕыков против –оссийской ‘едерации", актуальным стал вопрос получени€ органами, уполномоченными на осуществление ќ–ƒ, санкции суда при использовании негласной аудио - или видеозаписи в рамках проведени€ ќ–ћ, в том числе оперативного эксперимента (информационное письмо заместител€ √енерального прокурора –‘ √рин€ ¬. я. от 4 феврал€ 2010 г. N 69-11-2010 "ќ применении отдельных положений «акона "ќб ќ–ƒ" в св€зи с ѕостановлением ≈вропейского суда по правам человека по жалобе N 4378/02 "Ѕыков против –оссийской ‘едерации"). ¬ этом решении ≈вропейского суда констатировано нарушение власт€ми –оссийской ‘едерации положений  онвенции о защите прав человека и основных свобод, выразившеес€ в проведении без разрешени€ суда негласного ќ–ћ "оперативный эксперимент" с использованием скрытого радиопередатчика. —удом отмечено, что принцип обеспечени€ адекватной защиты лицу от произвольного вмешательства в равной степени применим к использованию радиопередающего устройства, которое с учетом природы и степени вмешательства фактически идентично прослушиванию телефонных переговоров. ≈вропейский суд также указал, что в вопросах использовани€ компетентными органами скрытого слежени€ национальное законодательство должно предусматривать защиту от произвольного вмешательства в право на личную жизнь, предусмотренное ст. 8  онвенции о защите прав человека и основных свобод.

Ќесмотр€ на то что нормами российского законодательства об ќ–ƒ до насто€щего времени этот вопрос не определен, прокуратура области ориентировала правоохранительные органы области, осуществл€ющие ќ–ƒ, на необходимость соблюдени€ положений  онвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), а также названного решени€ ≈вропейского суда по правам человека.

≈ще один дискуссионный вопрос - нужны ли "пон€тые"?   участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаютс€ лица, которых называют пон€тыми. ќднако законодательство об ќ–ƒ не предусматривает об€зательного участи€ в проведении ќ–ћ лиц, поименованных таким образом, а также не предоставл€ет лицам, осуществл€ющим ќ–ƒ, полномочий по разъ€снению им прав и об€занностей, предусмотренных нормами ”ѕ .

„асто присутствие так называемых пон€тых становитс€ "ахиллесовой п€той" стороны обвинени€. Ќа судебном следствии они не €вл€ютс€ по вызову, мен€ют показани€ или забывают их; устанавливаетс€ их заинтересованность. „асто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, неаттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т. д.). ¬ результате вместо усилени€ доказательственной базы стороны обвинени€ эти "пон€тые" часто ее ослабл€ют. ¬месте с тем оптимальный подход к их участию в ќ–ћ иногда дает ценные дополнительные доказательства.

» все же в отсутствие четкой регламентации этого вопроса действующим законодательством следует признать, что дл€ легализации результатов ќ–ƒ в рамках расследовани€ уголовных дел и рассмотрени€ их судом участие посторонних лиц в ќ–ћ необходимо. ¬ научно-методической литературе высказываетс€ мнение, что таких лиц не следует называть "пон€тыми", лучше - "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" и т. п. Ќе следует разъ€сн€ть им их €кобы права, об€занности, предупреждать их об ответственности и ссылатьс€ при этом на произвольные статьи ”ѕ , ‘« об ќ–ƒ и т. п. “аких правоустановлений в законодательстве нет. ¬ ходе предварительного следстви€ такие лица должны быть допрошены в качестве свидетелей, посредством чего надо подтвердить достоверность полученных с их участием сведений. —ами протоколы, акты и т. п. в этом случае должны рассматриватьс€ как иные документы (ст. 84 ”ѕ ).

—ерьезно следует отнестись к подбору присутствующих граждан. Ёто должны быть благонадежные, но в то же врем€ незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их €вку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменить показани€. —ледователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостоверитьс€ в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действи€ (изымались помеченные деньги и т. д.), что они все это помн€т и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.

¬ документах, составл€емых по результатам ќ–ћ, допускаютс€ ошибки в названии ќ–ћ. ¬стречаютс€ названи€ "следственный эксперимент", "комплекс ќ–ћ по изобличению вымогательства вз€тки" и т. п. ћежду тем в ‘« об ќ–ƒ (п. 14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ќ–ћ с названием именно "оперативный эксперимент". »спользование иного названи€ €вл€етс€ нарушением закона и может повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми.

Ќедопустимо смешение процедур: сначала проводитс€ оперативный эксперимент, а по его результатам при изобличении вз€ткополучател€ составл€етс€ протокол об административном правонарушении с изъ€тием денежных купюр и иных предметов.

Ќеобходимо четко различать и разграничивать ќ–ƒ, котора€ проводитс€ с целью вы€влени€, раскрыти€ и расследовани€ преступлений, и административную де€тельность, осуществл€емую на основани€х и в пор€дке, предусмотренном  ојѕ. ¬ рамках последней могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъ€тие вещей и документов и т. д. (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.10 и др.  ојѕ). Ќо вр€д ли допустимо смешивать оперативно-розыскные и административные процедуры.

Ќарушение особого пор€дка проведени€ некоторых действий также может повлечь за собой признание полученных доказательств недопустимыми. ¬ соответствии с  онституцией –‘ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускаетс€ только на основании судебного решени€. ¬ св€зи с этим встречаютс€ следующие типичные ошибки:

- прослушивание телефонных переговоров без судебного решени€, в частности при наличии такого решени€ в отношении не того телефонного номера, который реально прослушивалс€;

- прослушивание телефонных переговоров за пределами сроков, установленных судебным решением;

- нарушение 24-часового срока уведомлени€ суда и 48-часового срока получени€ судебного решени€ "в случа€х, не терп€щих отлагательства" (ч. 3 ст. 8 ‘« об ќ–ƒ);

- оперативное обследование жилого помещени€ проводитс€ без судебного решени€ и (или) согласи€ проживающих в нем лиц. „асто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласи€ проживающего, а позднее берут у него "подписку о согласии".

¬ отношении лиц, указанных в ст. 447 ”ѕ , должен соблюдатьс€ особый пор€док производства по уголовным делам, св€занный с гарантией их неприкосновенности. Ёто относитс€ и к адвокатам, например, при попытке изобличени€ их в покушении на дачу вз€тки. ¬ соответствии с п. 3 ст. 8 ‘едерального закона от 31 ма€ 2002 г. "ќб адвокатской де€тельности и адвокатуре в –оссийской ‘едерации" проведение ќ–ћ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещени€х, используемых им дл€ осуществлени€ адвокатской де€тельности) допускаетс€ только на основании судебного решени€. ѕри этом не имеет значени€, знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществл€ютс€ ќ–ћ, имеет статус адвоката.

ќрганам, осуществл€ющим ќ–ƒ, а также следовател€м необходимо помнить, что оценку проведенной ими работы в итоге должен давать суд. —оответственно, проблемы использовани€ результатов оперативно-розыскной де€тельности в ходе судебного разбирательства, с которыми сталкиваютс€ государственные обвинители, €вл€ютс€ результатом именно их недостаточно профессиональной де€тельности.

¬ свою очередь, государственные обвинители также должны принимать все возможные меры к устранению сомнений в допустимости доказательств, если при этом не было допущено нарушений требований действующего законодательства.

Ќазвание документа

пїњ